就他们来说,他们乐得袖手旁观,满足于已有的结果。
我们应该更加仔细地审视这些渊源。它们都处于体系之内,或者它们根本就无法找到,再或者他们无处不在?实质的和形式的渊源,内部的和外部的渊源,成文的和不成文的渊源,首要的和次要的渊源,直接的和中介性的,正当的和不正当的,法律的和习俗的,如此等等:这种混乱在将问题强加在体系之上时达到顶点。以非常微妙的方式将这些渊源区分开来的差别据说是“体系真正的起因、价值原则和认知原则之间差异的具体的表现”(霍瓦特,《实证法的渊源》,第134页)。只是他们没有认识到,只要他们还只是和体系的原则纠缠,没有接触到权利生产的真正原则,那么这些区分无法真正被把握。试图让体系的基础看起来好像是一个问题,但同时又想要将其置于体系本身之中,这是毫无益处的。在这里,最为体面的解决方式就是唯心主义哲学经典的走出难题的方式:让法理学成为权利的基础。因此科学看起来与前提相一致,表现为权利具有自我意识的和本体论意义上的基础:只有法能成为法(Recht kannnur aus Recht werden),而生产的事实性却是不相干的,或者就科学来说,起码处于从属地位。①
然而,有些人说今天的法律科学抛弃了这个视角。当资本在自身之内恢复科学,就不再会有置放逃避现实的问题意识的空间。另一方面,资本主义的整合以及随之而来的社会权威的再结构化将社会权威间的这种关系、规范的基础以及它们在安排中的境况视为核心问题。另外一个问题,即单一规范的起源问题被吸纳进权威与规范之间关系这个更大的问题中。在渊源的一体化问题之外,以及在它们于同时也构型了权威表现的现有结构的一体化之外,依然存在着这样的认识,即问题不在于向现实投射科学已经自主决定的内容,而是在现实中确立法律规范所有创造性、修订性或者毁灭性的效果。①现实的形象本身最终得到了修订。资本主义一体化在规范之上打上了意义和方向的印记;这个一体化并非只是量上的,而且也是决定性的。尽管当我们试图定义这种一般性地决定法律规划的事实性的本质,这个讨论会重新开启—而且以混乱的方式重新开启,例如,会规定如下的选择:关注将渊源定义为实际权力的理论,还是关注这些权力得以出现所依赖的程序的理论——尽管如此,这个讨论点明了需要将基础定义为实际的、生产性的和决定性的行动。如果规划安排是规定规范价值的体系,那么渊源只能是这些价值以及它们的体系所由之而来的内容,是通过权利构建它们自己表现体系、它们自身本质等级的那组社会力量。①当然这种一体化依然是形式性的,但是这种形式主义在把握基础的生产性环节时,依然有发展的可能,并且指向积极的历史内容。首先,它颠倒了传统的渊源理论。因此我们必须继续推进,来分析这种生产性行为的本质。
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狄俄尼索斯的劳动:对国家一形式的批判
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①关于这个论述,见恩斯特·斯沃博达(ErnstSwoboda),《权利的各种渊源:它们在各种法律体系中的平衡和等级》(“Les diverses sources du droit:leur équilibre et leur hierarchie dans les divers systèmes juridiques")。这里作者认为渊源的体系,以及体系要素中的平衡(和谐)和等级(从自由到社会),都是由一系列调节性原则所构成的,而法律主义根据理性平面的原则构成了这些原则。斯沃博达立场中的新康德主义基础是非常清晰的,而且也展示了这些理论的哲学前提。