(2)自由主义和共和主义围绕着古典法人(作为主体权利的承担者)所展开的争论,暴露出了它们在法律概念本身上的冲突。自由主义认为,法律秩序的意义在于明确具体情况下一定主体所具有的实际权利;共和主义则认为,这些主体权利应归功于一种客观的法律秩序,它促使并确保公民在平等、自主和相互尊重的基础上共同生活,并达成一致。在前者看来,法律秩序建立在主体权利基础上;而在后者看来,主体权利的客观内涵更重要一些。
当然,上述两种截然对立的法律概念并没有涉及法律的主体间性内涵,有了这些内涵,对权利和义务的相互遵守才会在对等的承认关系中成为可能。共和主义说到底还是不能接受这样一种法律概念:个人的同一性及其主体权利与共同体的同一性同等重要,只有在共同体当中,个人才有可能同时作为个体和集体成员而相互承认。这种法律概念把法律的正当性与法律形成的民主程序紧紧地联系在一起,并由此而在民众的自决实践和法律的公正宰制之间建立起一种内在联系:
对共和主义者来说,权利说到底不过是主要政治意志的抉择,而对自由主义者来说,权利则是超政治理性或启示的“更高法则”。……共和主义认为,共同体的对象,共同的善,在于其政治成功地确定、建立、实现和坚持了一系列的权利,而且十分合乎共同体的语境和习俗;而自由主义则不然,他们主张,更高的法律权利为权力要求提供了先验结构和先验条件,以便使对不同利益的多元追求尽可能地获得允许。5
被认为是积极自由的选举权之所以会成为权利的范式,不仅是由于它对政治自决实践具有构成意义,而且也是因为从中可以清楚地看到,同等权利的个体在共同体中的包容性与他们所捍卫的自主性以及所坚持的立场是如何联系在一起的:
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包容他者