狄俄尼索斯的劳动对国家-形式的批判

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①见卡恩-弗罗因德，《群体之间的冲突和解决》，第202页及其后；以 及基诺·朱尼(GinoGiugni)，《集体自治研究导论》(Introduzione allo studio dell'autonomia collettiva),第11-12页。

②关于这一点见瓦尔特·博格斯(Walter Bogs)的有趣分析，《现代劳动与社会法中的自治与自我管理》(“Autonomie und verbändliche Selbstverwal-tung im modernen Arbeits- und Sozialrecht”),第1-9 页，特别是第 5 页。毫不奇怪的是，从这些前提出发，博格斯所得到的关于社会国家的定义与佛斯托夫相同。

在这里，权利生产的过程现在完全成为一个双边性的规范进程；它是对基于共识、基于冲突各方达成的社会协议的命令的定义。因此它更为清楚地揭示了不是决定实质性的规范，而是决定致力于让规范适用于具体案例的冲突解决的程序的趋势，从而在立法、行政和司法行动复杂且持续的综合中生产权利。

很显然，所有这些都是在非常特别的语境下发生的，而且我们有意识地通过案例来推进我们的分析。我们不应该忘记，这些自主性的表现依然处于服从状态。这种经验的价值根本在于如下事实：它在工业社会中承认并且采纳了社会关系的冲突性和辩证性特征，并且最终，构型或者塑造了生产的特有张力和模态。这种经验之所以有价值，也是因为就其清除了所有的残余性的私人主义和社团主义幻象而言，它具有潜在的能力，能够投注整个社会以及整个社会的权利。即便劳动立法只是一个阶段，我们也不应忘记，在一个将劳动作为社会价值增殖独一无二标准的社会，这个阶段不可能只限于特定的考量;恰恰相反，它揭示了一种核心的倾向，并且被赋予了非同寻常的扩张性的力量。

另一方面，出现了很多尝试，在更为一般的层面上来重新总结劳动权利的经验。顺带一说，我们可以注意到，与宣布法条主义危机的骚动相伴随的，恰恰是试图去将权利的社会基础的某些模式进行一般化的尝试——这些模式是在劳动的世界中再度被发现的(首要参见《法源研究:惹尼纪念文集》)。无论如何，这些是不充分的尝试，(出于意识形态和技术上的原因)无法把握现象的复杂性和具体性质。事实上，“职业权力”和“公司权利”(cor-porativeright)将群体的规范性自主性上升到社会层面，而在这些群体中，我们看到了社会自治的基础。然而，自治经验中的辩证性和冲突性要素依然逃脱了这个框架，如此一来它就有了最终成为对权利和社会之间关系进行完美神秘化的风险(这在特定的历史境况下已经发生)。后来，尤其是在二战以后，当我们集体自主和经济自治的“意识形态”概念转向单纯的“技术性”概念时，这个过程所昭示的自主性的案例的核心特征就随之而逝了(见朱尼，第8页)。因此重点就转移到要去计划因此去深入资本主义整合的必要性之上，从而忽视了如下事实：正是相互冲突的群体的自治性对整合及其正确的运转来说是必不可少的。逐渐变得清晰的是，整合性国家的秩序安排和源自集体自治的对抗力量需要相互赋予对方以正当性。①这是在为资本主义整合劳动力过程所统治的国家中，将权利生产的正确理解模式向整个社会领域拓展的第一步。

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这是在对积累进行社会管理的一般性资本主义筹划中，对劳动权利的特殊经验的重组。当双边的规范过程成为持续性的生产过程，权利完全社会化的假设就成为真实的可能性。的确，资本想要实现更进一步、更具悖论性的扬弃，即涵摄“国家消亡”的意识形态！现在我们需要更为细致地去考察这个现象的一般维度。

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①在肯定这一点的诸多研究中，可参看普罗斯佩雷蒂(Ubaldo Prosperet-ti)的《工会自治的准备活动》(“Preliminari sull'autonomia sindacale”)。普罗斯佩雷蒂的研究很优秀，尽管它坚持了某些私有化的趋势。

社会国家的生产性渊源

——在权利的社会生产过程中，习俗的死亡和转型；或者说，资本主义对“不断革命”的扬弃

我们必须从特别到一般，即从特别的渊源存在和权利生产的特殊模式转向一般的渊源体系，来考察这种发展的具体模态。这有其必要性，因为至此为止我们所考察的案例并不是完全令人信服的，有时甚至还包含矛盾，至少在如下意义上：同时存在的劳动力社会化与宪法化过程不断遭遇障碍并且阻碍了其进展。另外，清晰认识到这个过程的一般后果的困难性因为如下事实而得到强化：法学理论家似乎有一种难以抗拒的冲动，想要用旧名称去命名新事物，这样一来在发展中最新颖性的内容无论是从主观还是客观原因来说，就隐而不彰了。

那么让我们回到对劳动权利的经验进行一般化的尝试中。我们能够清楚地认识到，自从集体契约的发现以及最初的劳动主义经验被置于一般层级上的环节，发生了多少事情。①这些尝试无疑揭示了对权利社会基础问题的敏锐认识—这很快也成为一个任务。劳动权利的一般化是在意识形态上肯定社会相对于国家优先性的直接功能，也是在意识形态上肯定社会协议的自主相对于权利优先性的直接功能:它是对“国家消亡”筹划的尚未言明的表达。然而，我们应该补充说，根据它们自己的自我表征，这些尝试和接下来的意识形态肯定依然反映了劳动力社会化的比较低下的发展水平。特别是，社会冲突尚没有被赋予群众维度，一般化的努力必然会受其制约。低水平的冲突并没有赋予集体契约过程以能够直接将其效果化为最高层级的国家行为的戏剧性方面和强度，而是将虚幻的遏制力量归因于这个过程。这些方面让有些人调整科学研究的方向，希望得到一个有机组织的社会，如德国人所说，一个“共同体”。看起来集体性的契约进程有助于管理冲突性，而不是欢呼后者，并且将其确立为发展的形式。这里距社团主义意识形态及其威权主义秩序安排只有一小步之遥。①

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①参见雨果·辛茨海默(Hugo Sinzheimer)，《法与劳动权利的渊源理 论》(“La théorie des sources du droit et le droit ouvrier”)。这篇文章总结了这 种论述，并且表明了作者与“社会权利”学派之间的亲缘关系。这个学派包括 古热维奇(Gurvitch)等作者。

然而，这之所以发生，是因为劳动社会化的发展依然处于早期阶段。冲突性如此强有力地突显出来，以至于它让我们有了关于宪法化的第一个反思和第一个方法，但是并没有产生会重新设立主题的决定性步骤。这也解释了发展中的断裂以及在认识其大概纲要方面的困难。这也解释了如下事实，即冲突性和发展之间的关系还没有得到完全把握，并且被描述为统一的关系：集体契约一方面是合同，另一方面是法律。这就意味着法律理论依然将冲突性——在发展的低级阶段还处于相对不活跃状态——带回私人关系的世界中，而发展的概念依然植根于公共关系的世界中。①劳动的社会化还没有达到这样的程度，那时它可以消灭这些区分，并且肯定这种关系所具有的同等的并且被激烈反对的公共特性。这同样也是一个单边主义的解决方案，在这种情况下由社群主义的乌托邦所支撑，并且受到威权主义倾向的影响。在现实中，只有继续深化社会化的进程为这个矛盾提供解决方案。

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①这个同时展示了在两次世界大战期间得到发展的社会主义改良主义的深刻含混性的进程，也得到了施莱辛格的深刻把握和完美描述，见《中欧民主及其背景》。

认识到社会层面上劳动主义经验的一般化如何被采纳为劳动加剧社会化的产物—一旦达到发展的那个层次，而且这也是独立于各个意识形态群体用来否定这种发展所作出的尝试。例如，当社团主义的秩序安排遭到破坏，就会出现各种努力，试图在私人关系的领域内为集体契约过程奠定基础。②这似乎只是一种倒退，或者至少是一种单边性的争辩位置，这个位置和严格意义上的属于公共关系的社团理论一样无耻。事实上，这并非一种倒退，恰恰是因为新的现实在将其推向前，尽管有私人主义的公式所引发的小心谨慎。私人理论超越了与严格意义上的公共关系的主张的对立，并且在事实上坚持这一视角，将其作为其单边性的呼应要素，从而逐渐被社会化。所有集体协议的效果——规范性生产的过程以及对劳工保障工具的准备——都就具有了社会维度，在这个维度中，公共与私人之间的区分消失不见了。①这在另一个阵线上也由如下事实所证明，即那些依然坚持从公共角度对集体契约进行概念理解的人，现在不得不承认契约案例的核心本质所具有的私人主义观念，并且将其与规范性生产的环节严密勾连起来。②因此在这种情况下，最为突出的位置被赋予了关系的社会化。从这里开始，从发展的这个阶段以及意识的这个层次开始，机制让权利的生产成为程序性的，并且在社会国家中构成了其特定的模式。因此看来有可能超越发展中的断裂和理解中的困难，去指认出从特定经验向劳动权利的生产、并最终向一般阶段——在这个阶段中，劳动的社会化在恰当的宪法中得到全面确立，这种宪法有着合理的法律生产模式—转变的真实趋势。我们依然需要去考察这种转变如何对法律意识成为一目了然的东西，不再是作为一种转变，而是作为成为现实的趋势，成为法律生产的新的语境和新的模态。

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①例如，卡雷卢蒂对集体契约令人赞叹的定义：“集体契约是一个杂合体，有着契约的身体和法律的灵魂;契约机制将超越主观权利的力量引入进来，并且开启了超越各方法律关系的运动。”见《对劳动关系集体调节的理论》(Teoria del regolamento collettivo dei rapporti di lavoro) ,第108 页。

②例如，见弗朗切斯科·帕萨雷利(Francesco Santoro Passarelli),《民法论》(Saggi di diritto civile)，特别是第 264-265页;以及布鲁诺·马扎雷利(Bru-noMazzarelli),《法的一般理论中的集体规范》(La norma collettiva nell teoria gene-raledeldiritto),第103-104页。

在现实中，这对法学家来说也非常困难。他们曾经认识到转变，现在他们也认识到了新的问题性境况，但是还没有概念工具对其进行充分把握或者系统性定义。公共与私人之间区分的消解对他们来说似乎是种灾难，而对具体性(specialty)这个范畴的肯定似乎开启了混乱之门。这些曾经是真实的现象，长期来看无法被忽视。他们想要用常见的方式来走出困境：用旧概念去套新现象，他们对旧的理论改头换面，然后套在当下的语境。接下来出现的悖论在某些情况下不免令人感到有趣，但在所有情况下都非常重要。

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①见阿斯卡雷利对《经济法》(Diritto dell'economia,1956)中公约程序的精 彩贡献，第1254页。

②米利奥兰齐(L.A.Miglioranzi)明确表达了这一立场：“劳动关系并非 纯粹是一种简单的制度关系，而是必然——起码在正常条件下—依赖于先 前契约性协议的制度关系。”见《演化中的劳动关系》(“Ilrapporto di lavoro nella sua evoluzione")。

也许，从这个角度来看，最具典范性的悖论是与习俗的再生紧密相连的悖论。事实上，这是一个积极的悖论，开启了更大发展的可能性—要多过分析性框架所封闭的。所有人都意识到，在今天，对权利和事实之间关系的任何自发调和的论断，比以往任何时候都更加过时；另一方面，很长时间以来，一般宣称习俗不再具有任何真正的规范性价值。①然而，依然存在着想要复兴习俗的努力，这些努力的目标与其说是对作为权利渊源的习俗的具体定义，不如说是对习俗的参考在法律史中所提供的一般意义：参考秩序安排的物质基础，其社会构型，以及法律生产的广泛扩散。与之相伴的，还有对法律生产的去中心化的和程序性特性的重新评估。新的现实，而非传统概念，要求这种评估。通过这种方式，理论家们在传统的法律武库的帮助下，只是简单暗示权利的新的生命，并且在这种暗示现实的基础上，习俗本身(对那些想利用这个概念的人来说)也得到了转变。事实上，从这个角度来看，对习俗的参照不只是提议需要彻底重建渊源的体系，而且也是对这种需要的满足——在如下的意义上：因为这种被转变的习俗的概念，法律生产只是规范性生产与控制的社会进程(见阿斯卡雷利，《法律秩序与经济进程》，第64页及其后)。绝非巧合的是，对习俗的提及特别是与国际法中习俗的经验捆绑在一起。事实上，在这个语境下，其作为去中心化的权利渊源的运作，生产的程序性特征，以及从对协议的协商向协议的程序性制度化的转变过程，所有这些都强有力地表明它们想要为由劳动的社会化所推行的进程提供同样的框架。①不难认识到，还存在很多类似的案例。

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①首要参考韦伯，《经济与社会》第1卷，第319页及其后；阿道夫·梅克尔(Adolf Merkl)，《一般行政法》(Allgemeines Verwaltungsrecht)，第 104 页及其后;以及乔瓦尼·梅勒(Giovanni Miele)，《国内法渊源体系中的习俗》(“Profilo della consuetudine nel sistema delle fonti di diritto interno")。

尽管如此，不再谈论习俗不是更好吗？我们不是在审视这样的法律生产模式吗——在这个模式中，习俗所有的传统前提都消失了？我们现在面对的不是一种“无时间性的”(atemporal)的习俗吗——在这种习俗中，所有曾经与典型的传统主义的法律生产模式具有相关性并且适用于前者的特征都被抹去了？事实上，这是经典的习俗概念与现在重提的概念之间的根本差别:前者的去中心化必然包含传统的维度;后者的去中心化包含社会群体的权威，即依赖得到阐述的过程并且得到精确决定的权威，这个权威总是创新性的—不是传统的，而是革命性的。最旧的标签只能够暗示新的现实。在这种暗示之外，旧的概念失语，因为新的法律生产过程在资本所推动的不断进行的社会革命化的机制中确立，与其发展的社会层级紧密相关，并且只能在自己的核心处去处理劳动力，这种劳动力得到社会化，并且在社会的生产和剥削关系中不断向斗争进发。

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①就对权利的“去中心化”创造(带有国际视角)，见汉斯·凯尔森，《国际惯例法理论》(“Théorie du droit internatonal coutumier”),第 266页及其后。在国内法和国际法中，有关从协议的协商向程序性制度的转变，见朱塞佩·瓜里诺，《经济的公法和能源法》，第56-59页。

稍后我们将会看到，旧的范畴如何被用来解释这些新现象。事实上，社会国家的科学模型正如渊源一样，也是产生于对传统范畴的修订和再加工的过程中。作为小结，我们应该简单回顾下，在现实中，旧的概念所暗指到底有什么新东西。在我们手边的案例中，我们应该记住，资本主义整合—在其尝试将社会化的劳动力宪法化的同时，认识到自身也受到了挑战。它被迫认识到冲突性，将自身置于这种冲突性之中，并且将法律生产的过程构型为调和与对这种冲突性进行积极中介的过程。通过这种方式，社会国家的基础对应的是实质性统一化的先决条件和对资本统一化结构所要求的基础的物质性的阐明。这里有待认识的是，一旦资本达到发展的这个层级，如何造就一个最终的悖论：它如何在永恒且永不停歇的运动中造就法律组织；它如何让权利成为对社会进行不断革命化的形式。权利的基础是冲突性的可变性、对这种冲突性的阐释以及对冲突性持续不断的新的构型。在资本中，以及首要地，在其生产方式中，“不断革命”这个神话似乎被扬弃了。

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