狄俄尼索斯的劳动对国家-形式的批判

第六章 后现代法律与市民社会的消亡

335

①对罗尔斯道德理论中的唯心主义或者普遍主义的哲学方法存在很多批判。例如可见迈克尔·沃尔泽(Michael Walzer)，《哲学与民主》(“Philoso-phy and Democracy”),第 393页。我们之后会看到，罗尔斯自己也反对这样一种“形而上学的”方法，试图将对自己作品的阐释从道德理论引向政治理论。

②例如，卡罗尔·佩特曼(CarolPateman)非常有力地论证说，罗尔斯式的契约预设了一个在逻辑上先于建构原初状态的性别契约，这个契约因为固化了女性在社会中的从属地位而削弱了主张平等的论述。见《性别契约》(TheSexual Contract)，特别是第 41-43页。

③当罗尔斯坚持主张他的正义理论不应该仅仅被视为或者主要被视为一种道德理论，而应该被视为一种政治理论时，他事实上是在欢迎这样一种方法。见《作为公平的正义：政治的而非形而上学的》(“JusticeasFairness:Politicalnot Metaphysical”)第224页;以及《政治自由主义》(PoliticalLiberalism)第xiv-xxx页。在《正义论》出版之后的诸多文章中，罗尔斯试图淡化对理想化理论的论断，想要赋予自己的论述以更为实际、更具政治性的基础。然而，他似乎认为政治是一个无须处理社会冲突问题的场域，能够轻易避开这些问题。我们在本章《弱主体与回避的政治》部分会详细处理这个问题。

219

一旦我们将罗尔斯的作品置于政治领域，事实上一旦我们打破其合理论说的魔咒，就会立即认识到这个文本并非铁板一块，并非在几何上排列有序的整体，而是由(能够支撑各不相同且通常是相互冲突的阐释的)政治方向与发展组成的含混的杂合体所构成。我们在本章会聚焦于在20世纪80年代占据主导地位的两种阐释——既关于罗尔斯本人的作品①也关于其各种各样批评者的作品：一种是后现代主义的阐释，这种阐释提出对弱国家(thinstate)的体系性法律秩序安排，而这种安排是从社会的差异和冲突中抽象出来的；另外一种是社群主义的阐释，这导向了关于国家的强概念，这种国家能够有效地将社会场域吸纳进自己的秩序中。

让我们首先来处理一个乍看起来非常含混的问题，以此得出一个关于体系的崭新视角。在文本的诸多地方，罗尔斯都将自己的理论与关于正义的革命性命题和阐发相结合。在选择正义原则的行动中，罗尔斯想要实现的目标是对革命时刻的模拟或吸纳：“我们可以把自由、平等与博爱的传统观念与两个正义原则的民主阐释如此联系起来：自由相应于第一个原则；平等相应于与公平机会的平等联系在一起的第一个原则的平等观念；博爱相应于差异原则”①(第106页)。法国大革命在原初状态(originalpo-sition)中成形，尽管它从理性选择的角度得到框定，但它是作为一种直觉、作为社会正义的突然显现而出现的。革命的时刻作为原初状态的假设性语境中的形象而被凝固。这个静止的时刻就是《正义论》第一编的核心，即理想的正义理论。

336

狄俄尼索斯的劳动：对国家一形式的批判

①库卡塔斯和佩蒂特(ChandranKukathasand PhillipPettit)在罗尔斯20世纪80年代的作品中指认出了两种截然不同的取向。一方面，他们识别出一种黑格尔主义的取向，我们认为这部分与社群主义式的阐释有关(《罗尔斯：正义论〉及其批评者》[Rawls：A Theory of Justice and Its Critics]，第 143 -148页)。另一方面，他们识别出向有效性与可行性问题的实用主义转变，这与我们对罗尔斯体系的后现代阐释的解读是重合的(第148-150页)。对罗尔斯最近作品中的转变所进行的有所不同且更为全面的分析，见威廉·加尔斯顿(William Galston)，《多元主义与社会统一体》(“Pluralism and Social Uni-ty”)。我们还会回到罗尔斯的文章，这些文章主要在20世纪80年代写成，而且现在收录在《政治自由主义》中。

在第二编中，为了让革命继续前行，模拟其在历史中的展开，罗尔斯从法国转向了美国革命的经验。“四个阶段的序列的观念在美国宪法和美国历史中得到表现。”(第196页注释)原初状态相应于身份与原则的确立，如《独立宣言》和《权利法案》。在序列的第二阶段，制宪会议或宪法大会召开。于是制宪代表选择最能够代表正义原则的宪法。在第三阶段即立法阶段，会选定国家的社会与经济政策。在最后阶段，就是将规则应用于特定的案例中。在这个序列的每个阶段无知之幕都会部分掀起，这样当我们看到法官和行政人员在直接将法律应用于特定的案例时，没有信息会被排斥在外。这种对社会机构的遗传学机制的描述—同时追踪了美国宪法的发展—旨在用来展示从理想的和形式的理论向现实的政治实践的复杂转变的连续性。

一旦罗尔斯援引法国和美国的革命经验，他就削弱了它们的影响:革命时刻所引起的深刻断裂被碾平化为一个形式的结构，而动态的实践力量所主导的历史变迁被包纳或吸纳在形式性的转变中——简言之，革命的创构力量在一个理想的形式性进程中被规范化了。革命不再是一个事件。没有了对抗的爆发，有的只是被吸纳进稳定均衡秩序中的社会冲突。罗尔斯将革新性与创造性力量所引起的断裂去历史化了(detemporalize)，并且将它们在假设性或理想性的契约进程中进行形式化：没有危机的转变。制定宪法并解放社会的并非实际的社会力量，而是进程的形式化动力，一个空无一人的制宪会议——这就是机构得以安排的地方。①罗尔斯剥夺了革命的共时性断裂的物质性内容，同时也否定了历时性机制所有的实际运动。制宪进程的形式性机制用来驯服革命的野蛮能量，让其起到一定作用。

第六章 后现代法律与市民社会的消亡

337

220

①中译文见罗尔斯，《正义论》修订版，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社,2009年,第81页。——译注

在罗尔斯的论述中，这些对法国和美国革命的具体引述或许是随机的，甚至是偶然的，但正义理论与民主的社会力量所具有的力量和创造性之间的关系是必要的，甚至是至关重要的。罗尔斯在他的“正义感”(sense ofjustice)概念中认识到社会的热切内核，即我们对于自由、平等和博爱的共同的渴望。我们的正义感是潜伏于社会中的革命，是推动社会前行的动力。那么对正义原则的选择以及接下来程序性的发展，就表现为对基本的社会结构内的奠基性时刻的不断再造和革命经验的历史性展开。我们并非要说罗尔斯是支持革命的，而是说他的论述为民主的创构力量的观念或意象所支撑。这里就是罗尔斯对社会改良、自由和平等呼吁背后的修辞性力量。如果没有居于其理论核心的民主革命的愿景和动力——或者起码是作为整合进其形式体系的奠基性形象，关于权利的理性主义论述就不会有任何分量，其筹划所指向的理想也会轰然坍塌。通过将社会力量的制宪权吸纳进法律体系的宪定权，罗尔斯试图为权利渊源这个传统的法律问题提供一个内在性的解决方案。正义理论并非依赖一个超验性的规范生产渊源;也没有什么无条件的绝对命令或者基本规范(grundnorm)来为制度奠基;通过对创造性的社会力量一般化与形式化的借鉴，罗尔斯用内在性的生产渊源来提出权利体系。程序性的体系本身包含生产性的机制，然后让其在自身的形式结构中消失不见(我们会在《体系的天才:反思与平衡》中更为详细地处理这一过程)。

338

狄俄尼索斯的劳动：对国家一形式的批判

①罗尔斯的论述因为援引现实的政治案例而获得说服力，如制宪会议，但他之后又补充说，他的案例只是对原初案例的抽象模拟，例如：“这些解释说明了原初状态并不是被设想为一种在某一时刻包括所有将在某个时期生活的人的全体大会(general assembly)，更不是可能在某个时期生活的所有人的集会。原初状态不是所有现实的或可能的人的集合。以这两者方式的任何一种来看待原初状态都是离题万里”(《正义论》，第139页)。想象一下，如果我们按照字面意思来理解他的类比，将现实中的人民的普遍集合置于原初状态，那么正义理论会作出什么样的改变！

一旦我们从理想性的道德理论的高地走到地面就会发现，革命的现实无法被整个吞没然后轻松消化。罗尔斯的体系注定要被这种消化不良所困扰。作为正义性宪法的源泉的革命概念，对我们的正义感以及我们对自由、平等、博爱的激情的依赖，所有这些都表明，法律体系奠基于创造性的社会活动之上，即马克思所说的活劳动。然而，活劳动也给宪政主义制造了悲剧性的两难困境。一方面，活劳动是社会的创构力量。它将自身呈现为创造性的关键核心，是价值和规范的充满活力的工厂。然而，活劳动同时也是对所有宪定权力的和所有固定的宪定秩序的批判。在生产新的规范的过程中，活劳动撼动了僵死的社会结构，吞没了一切挡在路上的现存规范。因为活劳动是权利的渊源，因此从根本来说，它是对法律的彻底批判。宪政主义只得将这种创造性的社会活动视为一股野蛮的力量、一个凶猛强大的野兽一正如黑格尔所指出的，是必须被驯服的野兽。

第六章 后现代法律与市民社会的消亡

339

221

这种两难困境造就了罗尔斯作品以及对其作品各种各样解读中的另类思路。我们可以识别一种论述思路:想要逐步将活劳动的社会力量从自由主义的法律体系中排斥出去，从而造就稳定的和职能性的秩序机器，但这种思路缺乏国家权威所需要的社会深度和主体性力量。另一方面，第二种趋势部分是作为对前面思路弱点的回应，它不再试图逃避，而是尝试主动驾驭、驯服活劳动的力量，将其约束在更为实质性的国家结构中；然而，这种努力又激发了创造性的社会力量所具有的危险的、具有颠覆性的力量。我们会从对罗尔斯的自由主义所进行的后现代主义阐释的角度来分析第一个趋势，在社群主义视角的语境中分析第二个趋势。这些不同的论述会让我们看到活劳动和创构力量在20世纪80年代的奇异旅程:先是被排斥出法律秩序的领域，但最后又不可避免地回到其核心处。

后现代法律和宪法中劳动的幽灵

将《正义论》视为对福利国家政策的辩护，这已成了老生常谈，几乎所有对罗尔斯作品展开政治分析的作者都要从这一点出发。与诺奇克(RobertNozick)以市场为基础的自由意志主义的道德理论相比，这个论断自然看起来站得住脚。但是当我们仔细审视的时候，罗尔斯的理论与现代福利国家的趋势的关系，可以说存在着不清不楚甚至是相互矛盾的地方。罗尔斯提出了分配正义的理论，这个理论将补偿与应得(redress and desert)的问题视为公共政策与道德的问题，在这个意义上他的作品的确构成了对以国家为中心的社会救助政策的哲学辩护。例如，罗尔斯描述了分配正义所要求的政府的四个部门(第276-277页)。当然，要在非常宽泛的意义上来理解分配：国家在开始启动财富和商品的经济分配的同时，也推进了对权利、责任和义务的具体道德分配，以及对优势和劣势的直接的政治分配。①于是罗尔斯通过这种方式处理政治趋势的问题国家借以构建公共救助的体系，这个体系在某种程度上由俾斯麦所开启——然后将提升到道德理论的超验平面上:国家在分配体系中的角色不是基于处在特定历史语境中的政治选择，而是基于通过哲学原则而得出的道德选择。②罗尔斯正义的社会基本结构的愿景在通过一系列常规的制度性进程而展开分配的国家内得到实现。

340

狄俄尼索斯的劳动:对国家一形式的批判

222

然而分配的职能并非构成现代福利国家的独一无二的要素，甚至也不是核心要素。福利国家的根本特征是，不仅要干预分配领域，而且更为重要的，也要干预生产领域。这个意义上，罗尔斯的作品似乎与福利国家的历史发展相冲突。伴随着新政和凯恩斯主义以及福特主义的运作机制——这些机制20世纪绝大部分时间内主导着国家一形式演变—而引入的政治机构，将生产作为资本主义社会经济与政治构成的中心。福利国家必须在社会与经济发展的稳固过程中对生产进行引导。正如我们在第三章试图说明的,20世纪内作为社会国家的福利国家首先是将劳动的宪法化进程包纳进来，即在国家的法律上的宪法内对生产性力量和对抗性力量进行调和和秩序安排，同时将这个宪法奠基在劳动的这些力量之上。现在人们普遍认识到，这个转变如此广泛，以至于在20世纪30或40年代的诸多国家内，它有效地决定了新的宪政体制。①

第六章 后现代法律与市民社会的消亡

341

①分配概念的范围与罗尔斯赋予“基本善”(primary good)的范围相对应。利科指出了这一点，见《阐释的循环》(“Le cercle de la démonstration”)，第79-80页。

②在这个意义上，罗尔斯的作品忠实于19和20世纪的新康德主义道德理论传统，其代表人物有文德尔班(Wilhelm Windelband)和李凯尔特(Heinrich Rickert)。

然而罗尔斯并没有处理国家需要去关注劳动并且介入生产的问题。事实上罗伯特·保罗·沃尔夫(RobertPaul Wolff)认为《正义论》的最大缺点是“没有能够明确聚焦于经济中生产的结构，而是关注另类的分配模式”(《解读罗尔斯》[UnderstandingRawls],第207页)。我们可以拓展沃尔夫关于经济的论断，在更广泛的意义上来认识生产，就像我们在更广泛的意义上来看待分配那样：罗尔斯既忽视了经济上商品的生产，也同样忽视了法律上权利和规范的生产。他没有注意到劳动在经济关系或法律上的宪法中所扮演的根本性角色。沃尔夫认为罗尔斯关注点的局限是一种神秘化：“罗尔斯主要关注的是分配而非生产，从而让分配的真正根源变得含混不清”(第210页)。当罗尔斯忽视生产这个基础，那么他不仅触犯了传统政治经济学的一个首要戒律，而且也违背了福利国家政治安排的根本原则：他因为忽视生产性渊源而削弱和神秘化了自由主义的分配理论。从这个意义上说，罗尔斯的理论代表了与福利国家的构成彻底的分道扬镳。他的作品与其说是捍卫，不如说是削弱了福利国家的支柱，因为它忽视了劳动的奠基性作用，以及国家管理劳动的必要性。因此，当沃尔夫想要将罗尔斯的作品概括为“对打着平等主义标签的自由主义福利国家式资本主义的哲学辩护”时，他也将其置于“19世纪晚期和20世纪初期乌托邦式的政治经济学传统中”(第195页)，即真正的现代福利国家出现之前。我们最终看到的是正义理论悖论性的愿景，既要拓展同时也要抛弃福利国家的原则。

342 狄俄尼索斯的劳动：对国家一形式的批判

223

①我们在第三章比较详细地考察了意大利宪法的个案。布鲁斯·阿克曼(Bruce Ackerman)也揭示了美国宪法所经历的类似转变，这是由在确立新政立法时期的社会力量的“二重性”以及宪政实践相应的改变所引发的转变。参见《我们人民：奠基》(We ThePeople：Foundations),第 47-50,103-130页。

尽管沃尔夫认为罗尔斯从关于福利国家传统的经济和法律原则出发是一种历史的倒退，但我们更愿意将这种做法视为对资本主义社会最新发展趋势的回应。换言之，沃尔夫将罗尔斯的作品置于福利国家之前的时期，而我们则是将其置于福利国家形成之后的时期。无论如何，对我们的研究来说应该提出的真正问题是，考虑到劳动的概念在20世纪大部分时期内的法律理论中所起到的核心作用，为何今天像罗尔斯这样忽视劳动与生产的权利理论不仅广为接受，而且还占据主导地位？我们的假设是，罗尔斯的权利理论不仅在美国而且也在欧洲取得成功，其原因在很大程度上在于如下事实：他的理论在功能上能够适应国家一形式、社会组织与从属的形式以及资本主义积累的现状——马克思称之为资本对劳动的实质吸纳阶段——的最新变迁。①事实上，我们要说的是，罗尔斯理论的主导地位部分证实了马克思在19世纪所认识到的发展趋势—资本对劳动的形式吸纳转变为实质吸纳在今天已经成为现实。

第六章 后现代法律与市民社会的消亡

343

224

在深入论述之前，我们有必要澄清马克思的直觉对于当下的相关性。在马克思看来，在这两个阶段的前一阶段即形式吸纳阶段，劳动过程被吸纳在资本之中，也就是说，它是被包纳在资本主义生产关系之中，这时资本是主导者或管理者。然而，在这种秩序安排中，资本只是原原本本地吸纳劳动，并没有改变后者；资本接手在之前生产方式中发展而来的现有劳动过程，或者也有可能是外在于资本主义生产的劳动过程。这种吸纳之所以是形式的，是因为劳动过程存在于资本之内，听从作为外在力量的资本的命令，但却是在资本的辖域之外产生的。然而，通过生产的社会化以及科技创新，资本势必会创造出新的劳动过程同时摧毁旧的劳动过程，并且改变所有生产主体的境况。于是资本开启了真正带有资本主义性质的生产方式。对劳动的吸纳之所以说是实质的，是因为劳动过程本身在资本之内产生，而劳动不再作为外在于资本而是作为内在于资本的力量被资本所收编。当然，这两个阶段之间的转变过程是缓慢的，中间也会历经诸多过渡阶段。在19世纪，马克思只是在机器大工业的生产中认识到实质吸纳的特征，当时还只是全部经济的微小组成部分。经过不断的技术进步和工厂大门之外劳动过程的社会化，实质吸纳的特征在社会领域中所占比例越来越大。工厂一社会与实质吸纳同步扩张，以至于到今天社会生产已经彻底为资本主义性质的生产方式所主导。

344

狄俄尼索斯的劳动：对国家一形式的批判

①关于马克思就资本对劳动的形式吸纳向实质吸纳转变所作出的最为详细的解释，见《资本论》第1卷Vintage版本的附录部分《直接生产过程的结果》，第948-1085页，特别是第1021-1040页(这一部分并未收在中文版《资本论》中，而是被单独翻译出版，见马克思，《直接生产过程的结果》，田光译,北京：人民出版社，1964年。——译注);也可见《大纲》，第704-709页。关于马克思作品中吸纳过程的详细分析，见奈格里，《超越马克思的马克思》，第113-123页。