狄俄尼索斯的劳动对国家-形式的批判

法律改良主义的幻象

在对社会法进行考察之初我们曾说过，尽管社会法的演化是一贯和包纳一切的，但是也开启了新的潜能：通过消灭矛盾的社会空间，它将矛盾带回到法律体系，带回到其所有的层面以及其所组织的所有关系的内部。社会主体性无序的、社团主义的扩散，对身份的非典型的追求，腐败和黑手党行为的泛滥，还有自我价值增殖和独一性的出现，所有这些都在这里混杂在一起，以暴力侵夺的方式—这些是与出走和再辖域化既相一致又相矛盾的压力，无法诊断的动荡—自下而上地破坏法律体系。资本对社会的实质吸纳将社会与国家相分离:被吸纳的不过是由国家所制造出来的市民社会的拟象，并且与社会力量的真实平面相分离。然而，这种分离让国家面临着社会所有层面的矛盾。

这个框架——通过后现代国家在面对内嵌于其结构中的一系列矛盾所展开的发展而得到线性的定义是当下诸多法律研究的焦点。进步的法律研究潮流——这是我们唯一感兴趣的研究方向，试图去对抗法律与国家的去社会化(desocialization)效果，从而试图在后现代性的构成中重构法律可以为社会再度掌握(reappropriated)的空间。然而这项筹划能否成功目前还不甚清楚。在我们所描述的情况下，是否还有可能去设想有效的法律改革？或者，考虑到当下的条件，是否所有另类的、改革法律的尝试都只是幻觉？在尝试回应这些问题的过程中，让我们考察当下法学研究的四种思潮，我们是根据激进程度来进行排序：(1)民主演化学派；(2)新马克思主义和新社团主义学派；(3)解构方法；

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(4)批判方法。

民主演化学派主要活跃在欧洲。自从二战以来，他们代表了欧洲法律思想中的改良主义潮流，主要针对的是两个根本问题：一是从法西斯主义政权向宪政国家结构的过渡；二是宪政国家和(法团主义与社会主义的)复兴力量之间的妥协，后者从战后的劳工世界的新的自由组织中涌现出来。这种法律思潮中处于核心地位的反法西斯主义思想直接被采纳为民主化的要素，并被作为开启法律与行政领域的辩证法以包纳社会领域的手段。在这个历史框架中，社会领域被定义向社会平等转变的源泉。从这个视角来看，必须让公民权和自由权能够满足平等权和团结权的要求。因此法律思想的逻辑从法理学的方法中获得启发，认为这些是由进步的趋势所推动的。通过这种方式，这些学派在二战之后的欧洲维持和发展福利国家方面，起到了重要的作用。同样是在这个社会领域，我们看到法律社会学以及宪法权利和行政权利理论的发展。①

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①关于欧洲的民主演化学派，存在大量文献。这些学派将诸多政治取向熔于一炉，其中包括自由主义一进步主义、劳工主义、法团主义、改良主义的天主教、民主社会主义，甚至(主要在地中海沿岸欧洲国家)改良主义的共产主义。这个传统的核心文本包括乔治·比尔多，《政治科学的特点》(Traité de Sci-ence Politique);卡尔·罗文斯坦(Karl Loewenstein),《政治权力与治理进程》(Po-litical Power and theGovernmental Process);佛斯托夫，《过渡中的法制：宪政条例，1950—1964》(Rechtsstaat im Wandel: verfassungsrechtliche Abhandlungen, 19501964);莫塔蒂，《公法》(Istituzioni di diritto pubblico);以及拉尔夫·达伦多夫(Ralf Dahrendorf),《工业社会中的阶级与阶级冲突》(Class and Class Conflict inIndustrial Society)。关于地中海沿岸欧洲国家的改良主义共产主义潮流，见马西莫-赛维洛·贾纳尼(Massimo-Severo Giannani)和朱塞佩·瓜里诺的作品。

近些年来，民主演化学派对现代的宪政国家、法治国转变为后现代国家的现象作出了回应，主要聚焦于法律的规范性和社会性方面的循环性(circularity)。换言之，这一视角的前提在于考察这样的时代，在这个时代中，社会学上的事实(公民提出被法律所承认的要求)只有在被正式纳入宪政结构之后才能被认为具有法律上的相关性。法律的演化应该从如下两者之间功能上的连续性内部来考察：全新的社会学事实(公民的要求)的出现和这些事实的制度化。规范性机制在社会层面上是开放的：国家必须对其予以保障，行政也必须持续对其进行解释和形式化。

新马克思主义和新社团主义学派在欧洲法律理论的发展中也占有重要的位置。战后马克思主义法学理论主要源自20世纪20年代苏联的争论以及关于社会主义社会中权利性质的讨论(帕舒卡尼斯是从共产主义角度对斯大林主义国家结构进行批判的代表性理论家，在1968年左右得到复兴的也主要是他的观点)。从这个角度来看，权利的建构以及权利理论本身都指向国家的消亡，同时确立总是更为广泛且有效的主观性公共权利。①在20世纪70年代，马克思主义权利理论中的革命锋芒走向终结。伴随着20世纪80年代的危机以及在那个时代成为思想界主要特征的共产主义视角的普遍衰落，新社团主义立场逐渐占据上风。从马克思主义危机的这个视角来看，可以对新社团主义的立场进行如下解释：尽管推进革命筹划的组织和社会力量衰落了，依然存在想要改造阶级关系境况的主体(尽管是在少数派、契约性和妥协性的基础上);尽管无产阶级的领导权已走向终结，无产阶级无法再取得多数派的位置，但依然可以存在某种工人抵抗，这种抵抗是基于现实存在的主体，他们有能力在多元主义的宪政体制内制约法律制度的发展即便是以少数派的方式。“社团”这个词(一般指的是工人的社团)展现了残余性的但是具有强大象征意义的反抗，并且也暗指“弱势”阶级有能力在自由主义体制内制约力的辩证关系。诸多社会团体因此在新社团主义中发现一片场域，在这片场域上可以表达他们对具体权利的诉求，同时参与进法理体系。①

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①很多欧洲期刊发展并最终穷尽了这些主题，其中包括意大利的《法权批判》(Critica del diritto)，法国的《法权批判》(Critique du droit)，以及德国的《权力与阶级斗争》(Recht und Klassenkampf)。

在对后现代国家形成的回应中，新马克思主义和新社团主义学派从也从在民主演化视角中起作用的同样前提出发，即从后现代国家机构的制度连续体中的法律规范的动态概念出发。然而新社团主义学派与民主演化学派也有所不同，后者为国家的转变性机制和规范性安排构思了一个均衡中心，而前者则坚持转变的主体性维度，同时也坚持认为有必要在定义主体并且组织他们诉求的契约关系中找到的规范性均衡点。从阶级的角度对社会进行描述这种做法的式微(这是新马克思主义学派的出发点)并不意味着社会主体之间的契约性和互动性结构的式微。他们好像在说，即便共产主义终结了，历史唯物主义还会继续存在。如果工人阶级的改良主义——被视为从雨果·辛茨海默①到美国新政时期的进步主义法学家的法律改良的发动机——达到其历史限度，那么(作为由利益所动员的法律诉求的承载人)社会主体的动力依然会是法律的发展，以及更为重要的，宪法的体系性均衡在实践上被交托、在理论上被验证的场所。

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①在此无法给出所有与新马克思主义和新社团主义法学倾向相关的参考文献。但是给出一些英语文献——这些文献旨在调和马克思主义在法律理论方面的危机与从社团主义角度对社会冲突和/或反抗的主体(这些主体以各种方式追随社会主义运动的遗产)再定义——应该就足够了。见：米利班德，《资本主义社会的国家》;麦克弗森(C.B.Macpherson),《民主理论:论自由民主的夺回、生命与时代》(Democratic Theory：Essays in Retrieval andLife andTimes of Liberal Democracy);哈贝马斯，《正当性危机》；奥菲，《福利国家的矛盾》(Contradictions of the Welfare State);吉登斯(Anthony Giddens),《社会理论的核心问题:社会分析中的行动、结构和矛盾》(Central Problems in Social Theory:Action，Structure， and Contradiction in Social Analysis)；戴维· 赫尔德(DavidHeld)，《民主的模型》(Models of Democracy);以及拉克劳与穆夫，《领导权与社会主义战略》。

从我们先前的分析来看，应该很明显的是，这两种法理学立场只是引出了后现代国家新的法律构型的问题。尽管所呈现的形式有所不同，两者都假定在国家和社会之间(au milieu)存在法律规范理论的可能性。它们没有认识到，后现代对这个环境(milieu)的重构是纯粹被模拟出来的。实际上基础已经从这种传统的法律改良概念之下被抽离出来。社会性现象与规范性现象之间的混淆，并不是规范性化约为社会性所导致的后果，恰恰相反是社会性被吸纳进规范性的产物。事实、价值和社会主体所组成的圈子的相对非决定性(indetemination)并没有否定，而是肯定并且强化了国家决定它们“价值”并且生成规范的排他性权力。在社会与国家之间的规范行为的相对摆动，绝没有阻碍将体系性均衡(以及决定规范的性质、推动规范特征的可能性)的决定集中在国家的重心这一过程。这个过程越是有活力，后现代国家的构成就越是成为内在于国家的均衡，越是成为内在于服务资本再生产的统治逻辑的均衡。从这个视角来看，民主演化学派和新马克思主义社团主义学派都表现为法律市场滞后的、过时的理论。在这里，市场不过是个体性和集体性主体自由的拟象而已，不过是国家所赋予的市民社会的空洞形象。因而我们处于一个纯粹且单纯的神秘化领域:法理学伪装为市民社会及其法律性和规范性权力的自主性，但考虑到国家的自主性，这种自主性并不存在也不可能存在。这些学派建基于一个幻象—这个幻象支撑了传统的法律和国家概念，同时却遗忘或者忽视了后现代国家所推动的根本转变。

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①雨果·辛茨海默(HugoSinzheimer,1875—1945)，德国法学家，魏玛宪法起草人，社会法概念的主要倡导人。—译注

法理学中各种各样的后结构主义潮流都斥责法律改良主义的歪曲，且在我们看来，这种斥责是正确的。然而依然需要搞清的是，后结构主义潮流能否让法律理论超越改良主义的层面以及随之而来的神秘化效果，同时赋予法律理论以新的且更为强大的章程。解构主义法律理论和批判法学研究的实践者们一直拒绝被作为法律解释与实践的学派或方法而被相提并论，但是它们几乎所有的作品都在激进的反形式主义中共享着共同的出发点。①让我们权且用这个共同的原初计划来将这两种方法结合起来，以展开我们的分析。两者所共享的统一化计划包括认识到在主导性的法律概念中，在文本和语境即规范的体系和社会与政治表达的结构脉络之间所确立的距离。他们宣称，语境之外没有意义，或者说意义都摆脱不了阐释，换言之，所有的法律形式和行动都必须理解为内嵌于社会和政治框架中。①对法律形式主义在法律文本及其语境之间所设立的距离的解构或颠覆是规定着解构主义和批判法学方法的首要任务。

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①关于在批判法学理论和解构主义理论中，将激进的反形式主义作为出发点的论述，见昂格尔，《批判法学研究运动》(The Critical LegalStudiesMovement)，第9-11页；以及斯坦利·费什(StanleyFish)，《顺其自然》(Do-ingWhat ComesNaturally)中的《导言：沿反形式主义之路而下》(“Introduc-tion：GoingDown the Anti-Formalist Road”)。德里达在《法律的力》中也指向了解构筹划与批判法学理论之间根本性的可兼容性，见第8-9页。

这些方法提出了一个关键的前提，在我们看来，这个前提对开启对后现代国家的法律性质进行去神秘化的进程至关重要。在很多情况下，通过对文本和规范性系统的自主性进行去神秘化，这些作者能够得出关于后现代社会真实结构的完善定义，从而对文本和语境、规范性和社会性之间的持续的循环在方法论上进行彻底的否定—这种循环没有真正得到预示时，是虚幻性的。在方法上进行否定的过程中，批判性的视角就变得非常有效。定义语境的自主性，脱离规范性的独裁并且从国家释放出社会表达的新空间，这些努力就会作为真实的可能性而出现。这些行动得以完成，并没有幻想要决定新的(在此可是不可能的)规范性进程，而只是想要夺回新的自由领域。从这个观点来看，法律规范理论本身就彻底遭到了质疑。受到争议的是将社会性转译为规范性的可能性，得到肯定的则是就与社会性的关系来看，规范性的连续赤字(continual deficit)。

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①这样的陈述在文献中比比皆是，代表性的例子见费什，《顺其自然》，第4页；马克·凯尔曼(Mark Kelman)，《实质性刑法中的阐释性建构》(“In-terpretive Construction in the Substantive Criminal Law"),第 670 页;邓肯·肯尼迪(Duncan Kennedy)，《布莱克斯通评注的结构》(“The Structure ofBlackstone's Commentaries”),第 210页。

并非偶然的是，民主演化和新社团主义的概念主要是在欧陆封闭的法律体系内被提出来的，而后结构主义和解构主义视角则主要影响的是有着开放的(法理学的)法律结构的英美国家中的法律方法论。在有着封闭的法律体系传统的国家内，法律研究中的后结构主义视角在哲学层面上质疑后现代体系之后，已经被置于法律人类学假设的位置，而这种人类学则被置于实证的法律领域之外。在这种情况下，欧洲法律后结构主义好像是某种自然法理论，或者说是另类的现象学法学领域，尽管作为批判是有效的，但在建构性的领域上却是无效的。恰恰相反，在有着开放的法律结构的国家，“自由主义的”、解构主义的潮流把握了对实证法领域的入侵。在这种语境下，规范的体系从历史上来看，被视为是意义不明的，渊源的体系是一直开放的，阐释的方法则具有潜在的建构性。另类逻辑的根本性计策在这个视角中是有活力的，因为它把握并且积极利用了后现代的如下原则：社会性与规范性之间完全可逆性原则或可交换性原则。这种批判的激进主义是一种健康的补药，是法律思想沼泽中的新鲜空气。

然而，在这里当我们面对建构性司法筹划的可能性时，我们必须抛弃试图将各种解构与批判法学研究的趋势杂糅在一起的努力。一般来说，通过另一方对这一方所发起的批判，来指认每一方的根本性要素，这是最为容易的：在其批判者看来，解构在面对权利和正义问题时，只能采取一种怀疑主义的犬儒主义立场，因此其方法论就堵塞了任何以积极的、构建性的方法去面对正义和社会变革问题的路径①;另一方面，当批判的法学研究试图进行构建性或重构性的尝试时，就会被指责破坏了其批判性和反形式主义的前提，并且偷偷摸摸地重新引入了去语境化、超验性和奠基性的概念。②然而这些特征概括和区分是不够全面的。虽然有些解构主义者似乎在方法论层面上被堵住了去路，但是在解构主义名下的很多作品实际上都旨在对正义问题进行积极的建构(或重构)，并且引发社会变革。这些尝试—同时还有批判法学研究—所面对的首要问题，是在激进的批判让传统领域站不住脚之后，如何去发现能够提出或者识别出建构性筹划的领域。有些作者在这里滑回到需要超越性或神秘性基础的(通常带有宗教意味的)自然权利概念。①然而，更具有成效的方法关注的是社会运动和机构。解构主义或者批判的技巧所指认出的新的法律空间，或者说只是通过另类社会运动的现象学而得到强调的新的法律空间，被置于制度语境中，而法学研究可以让这种语境摆脱历史视角(开启其活跃的谱系的变体)，并且从阐释的角度进行重构。用更接近我们自身的语言来说，我们可以将这种激进一自由主义法理学尝试视为如下筹划:通过谱系意义上的历史来解构规范的领域，并且通过新的集体性制度装配，对其进行重构。

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①反击犬儒主义的“罪名”，证明解构主义关于正义与社会变革也有积极的内容,这是在卡多佐法学院(Cardozo School of Law)所举行的会议的存在理由，论文集以《解构与正义的可能》(Deconstruction and the Possibility of Jus-tice)为题出版，由杜希拉·康内尔(Drucilla Cornell)、迈克尔·罗森菲尔德(Michel Rosenfeld) 和戴维·卡尔森(David Gray Carlson)主编。见主编的序言，第ix-x页;以及康内尔的论文《界限的哲学：系统理论和女性主义法律改革》(“The Philosophy of the Limit: SystemsTheoryand Feminist Legal Re-form”)，特别是第69-70页。关于正义是解构筹划的核心，即“解构即正义”这一论断，见康内尔，《界限的哲学》，第132页及其后。尽管迈克尔·瑞恩的方法与康内尔截然不同，但他也认为解构主义的法学研究推进了实质或者现实正义的计划，“隐含在对法律所进行的解构性批判中的，是一种另类的法律制度，该制度—跟随无法再被理想的替代物所限制的参考—必须成为另类的经济和社会制度”(《政治与文化》，第198页)。

②对批判法学研究破坏其自身批判前提的批评，见费什，《顺其自然》，第266,496-497页。

如果这些构建性的筹划最终失败，我们会认为，这要么是因为分离的性质和程度没有得到充分认识，要么因为另类的构成运动的力量没有得到充分把握。我们应该牢记，后现代国家所确立的社会与国家的分离、联合的主体的生产能力与由国家所阐释的资本主义控制的分离，并非消极性而是积极性的：国家制造社会，并且制造社会实践与行为的仿真模拟。在这种情况下，诉诸另类社会，诉诸在谱系上得到翻新的自然法(其中不是单纯的自然，而是运动的历史性自然会构成基础），这种过去的美好的批判性虚构已经成为完全的幻象。作为其展开行动基础的市民社会不再存在，或者说，存在的不过是由国家所投射的对市民社会的仿真模拟而已。开放的宪政主义本身的历史，即在这个领域上所发明出来的最为强大的框架，迫使我们抛弃这个批判性筹划中的自由主义和社会主义要素:麦迪逊主义的多元主义和杰斐逊主义的民粹主义都没有成功提出一种有效抵抗汉密尔顿主义的中央集权的论述，换言之，都没能成功抵抗国家中央集权化的垂直游戏以及规范制造中心的相应的构成。在后现代时代的国家内，这种生产性压力达到顶点。正如过去的宪法理论所教导我们的，这样的时代——在这个时代中，宪政平衡在制衡机制中得到决定，而该机制利用社会力量来支持自己—早就过去了。在后现代国家，均衡是事先被构成的，因为社会力量是被模拟出来的。不再存在能够回避主权严格且向心性强制—即国家将社会对规范的共识制造成共识的能力—的平衡性力量的模式，无论这种模式表现为垂直的、扁平的还是对角线性质的。国家的规范性生产摧毁了所有批判具体规范或者成套规范生产的另类的可能性，剩下的只有针对生产规范本身能力的批判。这是唯一能够说明真实分离境况的激进批判。

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①例如，费什宣称，昂格尔版本的批判法学研究的构建性筹划最终来说是宗教性的，“救赎是神学性的，而非政治性的”(《顺其自然》第416页，一般论述可见第十八章《昂格尔和米尔顿》)。迈克尔·瑞恩同意如下判断：“形而上学一神学的理解模式驱动着昂格尔的社会理论，也说明了其明显的局限。”(《政治与文化》，第183页)这种诉诸宗教或者神圣性的趋势在德里达处理正义问题的论述中也可以辨识出来。我们之前在德里达《法律的力》对本雅明“神圣暴力”的解读及其关于权力神秘基础的概念中，也注意到这一点。