规训与惩罚 监狱的诞生

第二章 断头台的场面

迄法国大革命为止，刑罚的基本形式是由1670年法令规定的。该法令规定了下列刑罚等级：“死刑、拷问、苦役、鞭刑、公开认罪、放逐”。肉体惩罚占的比重极大。习俗、犯罪性质、犯人的身份也都在考虑之中。“极刑包括许多种类：对有些犯人可直接处以绞刑，对有些犯人则先断手或割舌，再送上绞架；对重罪犯人有些可用刑轮裂肢折磨至死，然后再肢解躯干，有些则在死前肢解躯十，有些可先绞死再车裂，有些可烧死，有些则先绞死再焚尸，有些可用四马分尸，有些可斩首，有些可击碎其头。”（Soulatges，169\~171)，苏拉目（Soulatges)还顺带补充说，在该法令中，还有-一些较轻的刑罚未被提及，如满足受害者的要求、警告、正式申斥、短期监禁、行动限制以及钱财上的惩罚一罚款或没收。

然而，我们绝不应产生误解。在这个恐怖武库与日常刑罚实践之间，实际上有一个很大的差距。公开的酷刑和处决绝不是最常见的惩罚形式。在今天看来，占典时期刑罚实践中的死刑判决比例似乎很高。1775—1785年问，在沙特莱(Chatelet)要塞[1的判决中，有将近百分之上是死刑，包括车裂、绞刑和火刑.(Peurovitch，自第226页起)。弗兰德

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(Flandler)最高法院在1721年—1730年间共做山260项判决.其中有39项死刑判决（在1781-1790年间的500项判决中有26项死刑判决、见Daut rionrt)。但是，不应忘记，法庭有许多放宽剧罚的办法，或者拒绝追究会受到过于严厉惩罚的罪行，或者修改犯罪的定义。有时，国王也指示，对某个严峻的法令不要过十认真地执行（舒瓦瑟尔论1744年8月3日关于流浪汉的公告——Choiscul，128\~129)。总之，大多数的判决是放逐和罚款，像沙特莱要塞（只处理较重的犯罪）这样的法庭，在1755年—1785年间做出的判决，多半是放逐。但是，这些非肉体惩罚常常附加着其他惩罚，后者包括程度不同的酷刑：示众、上颈手枷、戴铁颈圈、鞭笞、烙印。凡是判处做划船苦工的男人或判处幽闭在医院里的女人，都附加这些惩罚。放逐之前往往先示众和打烙印，罚款有时也伴随鞭答。不仅在那种庄严的死刑中，而且在这些附加的刑罚中，酷刑都显示出自己在刑罚中的重要地位：凡是稍微重要的刑罚必然包含着一种酷刑或肉刑的因素。

何谓“肉刑”(Supplice)？若古（Jaucourt)\*在《百科全书》的辞条中解释：“引起某种令人恐惧的痛苦的肉体惩罚。”他补充说：“这是人的想像力所创造的一种令人费解的极其野蛮和残酷的现象”。这种现象的确令人费解，但并非反常，也并非原始。酷刑是一种技术，它并非一种无法无天的极端狂暴表现。惩罚要成为酷刑的话，必须符合三条基本标准：首先，它必须制造出某种程度的痛苦，这种痛苦必须能够被精确地度量，至少能被计算、比较和划分等级。其次，死刑也是一种酷刑，内为它不仅剥夺了人的生存权，而日它也是经过计算的苦等级的顶点，它包括从斩首（这是将全部痛苦化简为在瞬间完成的一个行为—这是零度的酷刑)，绞刑、火刑和轮刑（这些都延长了痛苦）. 到支解活人（这种方法使人的痛苔达到极点）最后，极刑是一种延续生命痛苦的艺术，它把人的生命分割成“上：千次的死亡”，在生命停止之前、制造“最精细剧烈的痛呂”（见（lly{fc)。酷刑是以整套制造痛苦的量化艺术为基础的，不仪如此，这种制造痛苦的活动还是受到调节的。酷刑将肉体效果的类型、痛苦的性质、强度和时间与罪行的严重程度，罪犯的特点以及犯罪受害各的地位都联系起来。制造痛苫有套法律准则，在用酷刑进行惩罚时，绝不会不加区别地同等地对待肉休。人们会根据具体的规则进行计算：鞭笞的次数、打烙印的位置，在火刑柱或刑轮上制造死亡痛苦的时间（由法庭决定，罪犯应被即刻处死还是慢慢处死，在何处表现侧隐之心)，.残身体的方法（断手或割嘴、割舌）。这些各种不同的因素扩大了惩罚方式，并根据法庭情况和罪行而加以组合：正如罗西(Rossi)所形容的：“但丁的诗进人了法律”。总之，这是肉体刑罚知识中门需要长期学习的课程

\*名古（1704-1780)，法国学者。

其次，酷刑应成为某种仪式的一部分它是惩罚仪式上的一个因素，必须满足两个要求。它应该标明受刑者，它应给受刑者打上耻辱的烙印，或者是通过在其身体上留下疤痕，或者是通过酷刑的场面。即使其功能是“清除”罪恶，酷刑也不会就此罢休。它在犯人的身体周围，更准确地说，是在犯人的身体上留下不可抹去的印记。尤论如何，人们都不会忘记示众，戴枷受辱，酷刑和历历在日的痛苦。

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第三，从规定酷刑的法律的角度看，公开的酷刑和死刑应该是引人注目的，应该让所有的人把它看成几乎是一场凯旋仪式。它所使用的过分的暴力是造成它的荣耀的一个因素。罪人在受刑时呻吟哀嚎，这种情况并不是令人难堪的副作用，而恰恰是伸张正义的仪式、因此，甚至在人死后仍施加酷刑，如焚尸扬灰，暴闪笼和悬尸路旁，也是十分正常的！。即使已没有任何痛苦了，司法正义仍对犯人的身体紧追不舍。

“司法酷刑”这个词并不涵盖一切肉体惩罚。它是一种有差别的痛苦制造方式，一种标明受刑者和体现惩罚权力的有组织的仪式。它并不表明法律休系怒不可遏、忘乎所以、失去控制。在“过分的”酷刑中，包含着一整套的权力经济学。

受刑的肉体首先被纳人法律仪式中，而这种仪式应该产生并向一切人展示罪行的真相。

除了英国这一明显的例外，在法国以及多数欧洲国家、整个刑事诉讼过程，包括最后的判决，始终是秘密进行的.也就是说，不仅对于公众，而且对于被告都是不透明的。这一过程是背着被告，至少是在他对指控或证据茫然不知的情况下进行的。在刑事司法的程序中，了解案情是检察官的绝对特权。按照1498年的法令，先期调查应“尽可能地认真而秘密地”进行。1670年法令肯定并在某些方面强化了前一时期的严厉性。按照这项法令，被告不能接触有关本案的材料，不能知道原告的身份，在反驳证人以前不能知道证据的情况，直到最后审判前不能利用书面证词，不能有律师确保案件审理的合理或在主要问题上参与辩护。初审司法官则有权接受匿名的告发，对被告隐瞒这种情况，怀着疑心并使用各种巧妙的方式来汛问被告、捕捉被告的漏洞、（直至18世纪，人们还在长篇大论地争辩在“吹毛求疵的”讯问过程中法官使用虚假的承诺、谎盲和双关语，即整套居心叵测的司法决疑术是否合法)、初审司法官拥有独自建构某种事实并加于被告身上的全权，正式法庭的法官所得到的就是这种以文件和书面陈述形式提供的现成事实。对于他们来说，这些文件足以构成证据，他们仅在通过判决之前传讯被告一次。这种秘密的和书面的司法程序体现了一个原则，即在刑事案件中，确证事实真相是君主及其法官的绝对排他的权力：埃罗(Ayrult)认为，这种程序（大体上在16世纪确立）起源于“恐惧心理，即恐惧那种人民往往会情不自禁地喧哗和欢呼的场面，担心出现混乱、暴力和针对当事人、甚至针对法官的骚动”。国于希望通过这种方式表明，派生出惩罚权的“主权者权力”在任何情况下都不属于“民众”（见Ayrauì，L1l1，第LXXII和LXIX章)、在君主的司法面前、一切人都必须鸦雀无声。

然而，在确立事实真相时，尽管极其秘密，但也必须遵守某些准则。保密本身就要求规定一种关下刑讯事实的严格模式。从中世纪开始，经过文艺复兴时期著名法学家的发展，形成了一套传统，规定了证据的性质和使用方法，甚至在18世纪，人们还会常常见到如下的区分：真实、直接或正当的证据（如由目击者提供的证据）间接、推断和制造的证据(如通过论证获得的证据)；明显的证据、值得考虑的证据，不完善的证据或蛛丝马迹（Jousse、660)；使人们对行为事实无可置疑的“必不可少的”证据（这是“充足”证据。譬如由两名无可指责的目击者证实，他们看到被告持一把出鞘带血的剑离开？，稍后发现因刀伤致死的尸体的地方)；接近或半充足证据—只要被告不能提出相反的证据，这种证据就可被认为是真实的（如，一个日击者的作证，或在谋杀前被告所做的死广恐吓)；最后还有问接的、完全由意见构成的“副证”(如传言，疑犯的逃适，疑犯在审讯时的举止等等。见Muyart dcVouglans，1757，345\~347)。现在，这些区分不只是理论上的精密分析，而且具有操作上的功能。首先，这些证据孤立地看都可能有一种特殊的司法作月。“充足”的证据可以导致任何判决。“允足”的证据可以导致除死刑外的任何“重刑”。不完善的线索也足以导致传讯拘留疑犯、立案审讯或对其课以罚款。其次，它们可以按照精确的算术法则进行纽合。两个“半充足”证据就可合成一个完整的证据。如果同时有几个“副证”，它们就可以组成一个“半证据”。但是，无论“副证”有多少，它们本身不能构成一个完整的证据。这个刑法算术学在许多方面分细密，但是仍有值得商榷之处。如，根据-个充足证据是否足以做出一项死刑判决，是否还应有其它的副证？两个半充足证据是否总是等于一个充足证据，是否应该用三个半允足证据或者用两个半充足证据和一些副证来允当一个充足证据？有些因素是否仅仅对于某些罪行，在某些场合和涉及某些人时可以被视为副证呢？（譬如，如果证据出自一个流浪汉，那么就可以不予注意；相反，如果证据是由“个重要人物”或者在家庭案件中由户主提供的，那么它就变得重要了)。这是一种受决疑术调节的算术，其功能是确定如何建构一个法律证据。一方面，这种“法律证据”体系在刑事领域中把一种复杂艺术的结果变成真理，它所遵循的是只有专家才懂的法则，因此它加强了保密原则，“法官仅有任何有理智的人都会有的那种信念是不够的：………没有什么比这种判案思路更错误的，实际「.这种思路不过是在某积程度上言之成理的意见”。另方面，它也是一种对司法官的严格限制。如果没有这种规则，“任何判决都可能是胡来，而目，在某种意义上可以说，即使被告真的有罪，判决也是不公正的”(Poullan du Parc，112-113.另参见Esrncin，260\~283和Mittermaier，15-19)。这种独特的可法真实总有一天会显得荒诞不经，好像法律不必遵循一般的真实准则。“在科学中半个证据能够证明什么呢？几何或代数中的半个论证有什么意义呢?”(Seigneux de Correvon.63)。但是，不应忘记，这些对法律证据的正式限制乃是绝对性权力和垄断性知识所固有的管理方式

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这种刑事案件调查以书面形式秘密进行，遵循严格的法则建构证据，乃是一种无须被告出席便能产生事实真相的机制。因此，虽然法律上一般并没有明确规定，但是这种程序往往必然要求犯人招供。这有两个原因。首先，供词能够成为强有力的证据，以至几乎无须补充其他的证据，或者说不需要进行那种麻烦而不可靠的副证组合。如果供词是通过正当方法获得的，那么就几乎能够免除检察官提供进一步的证据（也是最难获得的证据）的责任。其次，这种程序运用自已全部明确无误的权威真正征服被告的唯一途径，真理充分展示其全部威力的唯一方式，就是使罪犯认罪，在先期调查所做的巧妙而模糊的结论上签字画押。埃罗不太关心这些秘密程序，但他也指出：“仅仅使犯罪者受到公正的惩罚是不够的。应该尽可能地使他们做到自我审判和自我谴责”(Ayrault，第1部分，第14章)。在由文字重构的罪行事实中，

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认罪的罪犯担当起活生生的真相体现者的角色。招供是罪犯承担责任、表明态度的行为，是对书面的、秘密的先期调查的补充。因此，使这种审讯调查程序最终获得供词，是分重要的。

供词的作用也自此产生了歧义性。方面，人们试图将它纳入一般的证据算术学中，强调它不过是许多证据中的-种。它不是“明确证据”(evidertia rei)，也不是最强有力的证据，单凭它本身并不足以定罪，必须附加上其他的旁证。众所周知，被告有时会谎称犯了某种罪行。因此，如果检察官仅有被告的供词，他必须再做进一步的调查。但是，另一方面，有人强调、供词比其他任何证据都重要。在某种程度上，它高于其他任何证据。它不仅是确定事实的算术计算中的一个因素，它也是被告接受指控、承认这种事实的行为。它将背着他进行的调查变成自愿的确认。被告通过供认而加入制造司法事实的仪式。正如中世纪的法律所规定的，供词“使事情大白于天下”。除了上述歧义外，还有下面第二种歧义。如果把供词看作一种特别有力的证据，那就只需要再附加少量的副证便可定罪，因此能大大地减轻调查和论证工作。所以，供词受到高度的评价。只要能获得供词，可以使用任何强制手段。但是，尽管在司法程序中它应该成为活生生的和口头的与先期调查相辅相成的对应物，尽管它只能是被告对先期调查的应答与确认，它仍然需要有各种保证条件和正式手续的支持。它保留了交易的某种特点。因此，它必须是“自愿的”，它必须是在有法定资格的法庭上做出的，它必须是在完全清醒的状态下做出的，它不应涉及不可能存在的事情，等等[2]。通过供认，被告把自己交给了这种程序，他认

可了先期调查确定的事实

月供词的双重歧义性（既是一种证据，又是先期调查的对应物，既是强制的结果又是一种半自愿的交易）以解释占典时期的刑法为获得供词而规定的两大手段，其一是要求被告在正式讯问前（也是在人神司法正义前不得做伪证的压力下）宣誓（这同时也是一种做出承诺的礼仪）；其二是司法考问（为获得实情而施加的暴力。这种实情必须在法官面前以“自愿”供认的形式再现，才能构成证据)。在18世纪末，酷刑将作为另一个时代的野蛮残余，作为“哥特人”的野蛮标志而遭到唾弃。诚然，酷刑实践起源十占代，至少可以边溯到中世纪的宗教法庭，其至还可以追溯到对奴隶的拷打。但是，它在古典时期的法律中并不表示某种残余或缺陷。它在复杂的刑罚机制中占有明确的地位。在这种机制中，审问程序因增添了起诉制度的因素而得到加强；书面证明需要有一个相应的口头证明；司法官所操纵的制造证据的技术与用痛苫来考验被告的神裁法混合在起；人们要求被告在这种程序口扮演一个白愿的合作者，为达到这日的，必要时采用最激烈的威慑办法。总之，在这种刑法机制中，关键是通过--种机制来产生事实真相。这种机制包含两个因素，一个是由司法机关秘密进行的调查，另一个是被告的仪式行为。被告的肉体、会说话的和必要时受折磨的肉体将这两种因素联结在起。这就是为什么直到占典时期的惩罚制度受到彻底的检查之前，对酷刑的激烈批评极为少见的原因（最著名的批评是尼可拉〔Nicolas〕于1682年发表的《酷刑是确定罪行的手段吗？》)。而更常见到的只是关于谨慎使用酷刑的建议：“司法拷问是获得事实真相的不可靠手段。因此，法官不应不加思索地诉诸这种手段：没有比这更不可靠的手段了。有些罪犯能咬紧牙关，拒不透露实情，……而有些无辜的受害者则会被迫供认不属于他们的罪行”(Ferriere，612)。

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指法官与公诉人分开的制度：

神裁法，古条顿族旅行的判罪汰，如将疑犯的手浸人沸水中或火小，受神裁决，如手无损伤，则定为无罪。

根据述情况，计我们看看拷问和逼供的运作。首先，拷间并不是一种不惜任何代价获取事实真相的方式，也不是现代审讯中的无限制的拷打。它确实很残忍，但它并不野蛮。它是一种受制约的活动，遵循着明确规定的程序。拷问的各种阶段、时限、刑具、绳索的长度、重物的重量、审讯官干预的次数等，所有这些在因地而异的刑律上都有详细的规定(1729年，阿格索〔Agucsseau]\*下令调查法国的酷刑手段和规则。有关调查结果，见 Joly de FLeury，322328)。拷问是一种严格的司法活动，它与早在宗教法庭以前就在起诉制度中实行的古老的考验和审判方法———神裁法、法庭决斗、上帝的审判—-相联系。在下令施刑的法官和受刑的疑犯之间保存着那种较量的因素。受刑者受到步步升级的考验，如果他“挺住”了，他便获得成功；如果他招供了，他就失败。（酷刑的第一阶段是展示刑具。对于儿童和70岁以上的老人来说，他们过不了这一关。）但是，审讯官在使用酷刑时是冒着一定风险的（除了使疑犯致死的危险)；他是用已经搜集到的证据来下赌注。按照规定，如果被告“挺住”了，没有招供，那么审讯官就只能放弃指控、而受刑者便获得胜利、这样.在最重大的案件中就形成一种惯例，即在证据不足时使用酷刑，在酷刑失败后，司法官可以继续调查，疑犯并不因经受住了酷刑而被宣布无罪，但他的胜利至少使他免于判处死刑。法官依然掌握着除了最后一张王牌以外的一切——“死亡前的一切”(mriia citra mortem)。因此，在审理重大犯罪案件时，常常有人向司法官建议，既然已经有足以定罪的证据就不必给疑犯动刑，否则如果疑犯挺住了酷刑，法官就尤权对死有余辜的疑犯判处死刑。在这种较量中，可法正义可能成为输家。如果证据足以“宣判这类罪人死刑”，人们就不应“让这种判决冒验，听凭往往一无所获的审讯的结果。公共安全的利益要求对那些重大的恐怖罪行严惩不贷，以儆效尤”(Rousseaud de la Combe, 503) .

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阿格索(1668-1751），法国法学家，曾任大法官。