算法的陷阱：超级平台、算法垄断与场景欺骗

至于行为歧视场景，竞争执法中也不乏挑战。首先，执法机构需要充分理解新型市场动态的特性，从而客观认识近乎完美行为歧视的大势所趋。其次，执法机构衡量社会福利的标尺需要聚焦于消费者与卖家之间的财富转移，并且着重分析消费者剩余减少的问题。再次，非排他性的企业行为歧视对现有执法工具免疫。仅有一种情况例外，即企业通过这个途径获取了市场垄断地位。但按理说，企业开展行为歧视的能力已经彰显了它的市场力量。对于企业向消费者强加的垄断价格，欧洲的反垄断机构执法者拥有更强的执法抓手。 ⁴ 最后，基于友敌场景的特殊情况，执法者需要对消费者蒙受的损害做出额外考量。首要的关注点在于应用程序开发者在超级平台生态系统内的共谋，执法者应如何用反垄断的语言定义这种行为？事实上，在企业攫取用户数据的具体情形中，消费者权益保护法与数据保护法往往能比反垄断法与反不正当竞争法更好地保障用户权益。此外，我们还不能忘了超级平台滥用市场支配地位的种种行径。当超级平台采用不公正的手段将用户引向自己的产品与服务并对其他产品与服务商的市场拓展造成抑制时，反垄断执法机构有必要出手干预。美利坚合众国诉微软案 ⁵ 与欧盟近年来对谷歌发起的诉讼都事关于此。

武器在手却处处掣肘

即便反垄断执法机构选择挥起手中大棒，但在新型市场动态面前，它们还是面临诸多现实难题。

举例来讲，在数据驱动的市场环境中指认市场支配力量就不是一件容易的事。互联网企业能够不顾用户感受也不屑竞争对手的反击而兀自行事吗？目前，实证研究中尚未发现这样的情形。判断企业是否拥有市场支配地位的首要步骤是划定市场范畴并且理解市场动态。如同竞合场景中呈现的那样，数据驱动下的市场环境十分复杂。反垄断执法机构需要对种种市场条件（企业之间的相互依存、议价能力的悬殊、网络效应的强大、外部选择的有限性、高昂的用户转换成本等诸如此类）进行充分考证后，再对企业是否占据市场支配地位做出定夺。

虽然企业的市场支配地位已经得到政府承认，但垄断并不等同于违法（除非是某些通过并购行为实现的市场垄断）。总之，一旦企业通过合法途径获取了市场垄断资格，执法机构有必要对其滥用市场支配地位的可能行为进行密切关注，并在必要的时候采取行政干预。 6

另一项具有挑战性的工作是提出可信的反事实假设。在传统的共谋场景中，紧随卡特尔成员峰会之后的价格抬升可以让执法者抓住前者苟合的蛛丝马迹。但在新形式下的默许共谋中，价格会随着市场透明度与企业相互依存度的加强而逐渐上涨。在这个过程中，没有一场决定性的会议可供执法者拿出铁证。不仅如此，在评估商家的行为歧视时，执法者同样难以提供令人信服的反事实假设，以此来论证已经发生的反竞争行为的错误。在差别化、动态定价的商业社会，具有可比性的市场公允价格何在？在市场动态与科技进步还没有迎来下一场革命性的变革之前，执法者很难找到一个恰当的时机与公允的标尺出手干预。毕竟，今天的价格递增也许会成为明日广泛接纳的市场标准。

还有，由人与机器的关系萌生的法律与观念难题——人类对于机器的控制（或者放松控制）以及人类需要对算法活动承担的责任。 ⁷ 如果算法之间存在共谋或者价格歧视，那么人类是否应当承担相应的法律责任？多位计算机专家曾指出，“算法虽然没有是非观，但并不能就此忽视它对社会造成的影响”。 8 又或者，某位法官也曾给出过恰当的评述，“自动化作业是通过人类的设计来实现的”。 ⁹ 市场中注定会存在企业追求利润最大化、保障消费者权益以及买卖中的道德规范之间的冲突。然而，当前的竞争法也许既无法有效化解这种冲突，也无法激励人类对于具备自学习能力算法的行为承担责任。

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时机与分寸

围绕着干预的时机、本质与范围，市场参与者与执法者也时有争论。在市场中仍活跃着诸多竞争特性时，行政干预似乎是在捣乱。那么，市场动态何时才需要外力的及时矫正？

在高新技术领域，企业市场支配地位的持续性长短令人捉摸不透，由此执法者也难以确定采取行动的适当时机。被动等待企业进入或扩张？何时得以断定企业已拥有稳固的市场力量？执法者又该采取什么监管措施？这些问题都有待慎重回答。经验表明，平衡反竞争行为危害与科技进步带来的社会福利改善之间的关系实非易事。更重要的是，一些市场效率的改进只能通过超级平台来实现。

在缺少有效解决方案的情况下，司法工作者与行政执法者往往不会主动对反竞争行为做出干预或以反垄断的名义对商业企业提起诉讼。美国最高法院曾表态，“任何法院都不应被强加责任来解决它无法解释或者难以实施充分且合理监督的问题。当强制性的介入要求法院承担日常性的监管工作时，这类问题则不属于反垄断法规制的范畴”。¹⁰

不同的监管思路会引导执法者采取不同强度的行政干预。虽然都有一定的经济学理论支撑，但各国施行的竞争法条在社会变迁、政党轮

替、市场环境变化中也演化出了自己的特色与倾向。¹¹ 执法者对市场自矫正机制的看法不尽相同，他们在干预与放手之间的利弊权衡也有自己的一套思路。

即便是在同一个司法管辖区内，政府官员、市场监管者与法院也可能对行政干预的手段、执法依据、行动时间表与策略各有一套方案。

回想2009年，奥巴马政府废止了前任政府发布的关于弱化《谢尔曼法》第2条款的报告，正式宣布要向垄断势力宣战。 ¹² 事实上，布什政府的这份报告早已被看作是对国内垄断势力的俯首帖耳，由此还遭到了多位美国联邦贸易委员会委员的反对。¹³ 作为奥巴马任内的司法部反垄断局局长克里斯汀·瓦尼（Christine A. Varney）表示，“撤销这份报告的举动相当于对外宣告，反垄断局会在垄断企业开展限制竞争行为或损害消费者权益时采取更为强势的监管”。 ¹⁴ 尽管她的言辞犀利，但自1999年以来，美国司法部只对一起垄断企业涉嫌从事反竞争单边行为的事件发起过公共执行，而这起诉讼的被告是位于得克萨斯州北部城市威奇托福尔斯的一家私立医院。¹⁵ 不论是美国联邦贸易委员会还是司法部都不曾对多起互联网行业并购案提出过质疑¹⁶ 或是对任何一家超级平台的反竞争行为提起过指控，包括苹果。¹⁷

所以，留给我们的政策空间还有多少？行政干预的反对者称反托拉斯法并不适用于今天的数据驱动市场，而现有的执法工具也无法为执法机构的出手干预提供依据。然而，当我们反思这些执法思路时，我们不该用现有执法工具的多寡与效力来定义伤害与市场失灵。相反，一旦发生这些问题，执法者应积极调用并创造出相应的对策来化解问题。虽然有句话讲的是“此前的判例不鼓励行政干预”，但这类言论并未充分挖掘执法工具箱的潜力并客观认识竞争与市场环境的动态变化。行政干预不应被一刀切地视为与新型市场动态无关。但在肯定了行政干预有效性的同时，我们也要承认它的局限性。虽然它被证明能够矫正一些市场失灵现象，但它却不是一切问题的万灵药。有一点要铭记在心，行政干预只是我们的选择之一。

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从做中学

传统的竞争法可以应对市场中出现的部分反竞争现象。在2016年的一场演讲中，欧盟竞争专员玛格丽特·维斯塔格谈到了大数据技术与竞争执法干预的问题：

针对大数据在经济活动中的应用，我们不需要搞出一整套全新的市场竞争规则……但是，我们有必要对大数据市场给予额外的关注，并在必要的时候采取行政干预。有形的手无法靠自己的力量化解所有问题。但是它们可以为市场开放度与数字化市场有序运作贡献自己的力量，从而确保消费者可以在恰当的价格水平上体验到创新的产品与服务。同时，对于数字化世界中的创业者而言，无论生意规模大小，他们都有可能获得成功。 18

对此，我们表示认同。竞争法不应被淘汰，世上许多司法管辖区正从广泛的市场与行业调查制度中获益。灵活的执法工具可以让执法机构更为顺畅地开展调查，同时收集到充分的市场信息以更好地理解市场动态。但与传统的反垄断调查不同，如今的调查重点不在于一家或几家公司是否违反了法律，而在于市场的运作本身是否存在市场失灵的现象。

从实证研究来看，这类工具的确可以帮助执法机构更好地理解数据驱动市场环境下的市场动态。在一些司法管辖区，比如英国，有关市场与行业调查的法律条文为市场失灵问题提供了广泛的市场行为与结构上的解决方案。所以说，即使我们还没有找出化解市场失灵与反竞争行为的终极方法，但执法机构的行动仍能够减弱前述三大反竞争场景的潜在风险。 ¹⁹ 此外，监督性调查工作还可以令执法机构获取充分的市场信息，进而为新型执法工具的酝酿提供宝贵的思路框架。

构筑健康的虚拟竞争框架

竞争是一种规范。我们视作竞争机制的东西既是法律约束与经济激励的体现，又是非正式的社会与道德教化的产物。正式的规范（如法律法规）与非正式的惯例（如行为守则²⁰ ）塑造了市场参与者的动机与市场格局。经济学家道格拉斯·诺斯（Douglass North）指出，“政府在经济活动中不是一个公正的第三方”。 ²¹ 比如，如果政府针对市场垄断行为采取无为而治，又假设很多市场都易于陷入市场垄断状态，那么市场参与者将求仁得仁。相比在面对市场动态时被动采取事后干预（等待垄断厂家的崛起，再对它们施加行政调控或者指控），政府更倾向于采取事前预防性干预举措（如勒紧并购法或者通过降低行业准入标准鼓励市场竞争）。

为了虚拟竞争的蓬勃发展，我们应当把焦点放在如何培育起鼓励市场竞争的先决条件，同时兼顾起消费者权益保护与隐私保护。这类做法的潜力巨大。通过改变正式和非正式的市场规范，政府会对竞争市场的固有特性产生影响，进而促使企业在追逐自己的经营动机时也顾及消费者的权益。换句话说，小心翼翼地播下“改变”的种子要比费心费力、不加分辨地清除杂草更可取。

针对三大反竞争场景，我们提出了几种超越竞争法的应对工具。当然，这个清单并不是排他性的。毫无疑问，研究者与执法者还会提出更多有创造性的方案。下面的工具只是广阔探索空间中的小尝试。

从设计入手保护隐私与消费者赋权

为了给行为歧视和竞合场景中的反竞争行为设置障碍，设置用户隐私保护措施是一项必要条件。一个颇有前景的立法方案是向用户赋予更大的个人信息数据控制权限，从而免于线上与线下的数据追踪。

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在设备上显示隐私权限列表并征求用户许可的方式已经被证明是一条蹩脚的途径。²² 很多时候，作为用户，我们习惯性地在还没有阅读各项条款的情况下就点击同意。一项研究表明，0.2%的受访者表示自己会阅读电子设备上显示的用户隐私条款，但是这种阅读过程不过是形式大于内容。 ²³ 鉴于我们如此热衷于点击“同意”和“接受”，问题的解决方案不在于在用户隐私条款中增添更多我们看都不会看的信息（和法律术语）。因为超载的信息可能会产生反作用力——进一步削弱用户阅读这些公告的兴趣。其实，即便披露的内容得到了简化，用户也缺乏重新谈判的空间。对于那种一次性显示的隐私权限列表，用户只能选择同意，否则就不能使用这款App。对此，监管者与商家应充分考虑到用户与商家之间的议价空间不对等问题与由此产生的用户参与感降低的可能。 24

所以，留给我们的还有什么选择？首先，企业应就数据获取与应用向用户做出充分说明与解释，例如，（1）使用弹出窗口告知用户数据获取与追踪的事实；（2）清楚地告知用户，商家针对某一产品和服务所标识的价格是个性化定价，而非市场统一价格；（3）充分披露“最优价格”字眼的定义，以免用户忽略了其他外部选择；（4）解释“不可用/无可用选项”——如在预订酒店时，如果遇到这种情况，商家应向用户做出说明，所谓的“无空房”是仅针对该网站的可预订客房数量而言，还是指酒店客房的实际预订情况。

其次，我们应当要求电子设备上的默认隐私设置选项符合人们通常的隐私偏好。在美国，我们可以将《儿童网络隐私保护法》的内容推而广之，应用到每一个网民身上。²⁵ 在法律的约束框架下，隐私保护将成为应用程序与网站的默认设置。对于商家的数据追踪行为，我们可以选择主动放行，而不是手工操作禁止。为了征求我们的同意，企业需要获得由用户手写的同意书。回顾欧盟诉微软这起反垄断诉讼，其最后的结果是微软未在欧洲市场销售的Windows7系统中捆绑IE浏览器 ²⁶ 。效仿此举，用户在买回智能手机和计算机之后，将会被要求设置一个总括性的隐私选项。除了基础性功能（如使用Cookies记录登录密码以及购物车商品）以外，用户可以拒绝其他一切个人信息获取与追踪的请求。由此，企业无法再将我们的“同意”视作是对它所开展的全部数据收集、追踪、处理与交易的批准。即使用户授权同意企业可以使用我们的数据，在“数据最小化”原则的指引下，企业也无权收集超出产品运作所必需的数据以外的其他个人信息。同时，用户还可以随时查看企业收集的有关他本人的数据并且有权删除这些信息。

在欧洲，执法者已经实践了这些设想。一般意义上的隐私权，尤其是用户个人隐私，被视为公民的基本权利。这其中，发挥重要作用的是欧盟《一般数据保护法案》（General Data Protection Regulation）。这一法案商讨并修订了4年，最终于2016年经欧洲议会投票通过，它以欧盟法规的形式确定了对个人数据的保护原则和监管方式。²⁷ 隐私保护监督者将被赋予更大权力，包括开具金额更高的行政罚款。²⁸ 按照该法案的规定，企业“不能在未经用户本人许可的情况下，泄露它们收集到的信息。至于消费者，他们需要对企业使用用户数据的行为给予明示许可”。²⁹ 借此，消费者被赋予了更大的个人信息管理权。 30

随着用户对个人信息数据拥有了更大的掌控力，我们可以选择第三方代理代表我们进行谈判。从事机器学习研究工作的华盛顿大学教授佩德罗·多明戈斯（Pedro Domingos）提出了一个设想，由一个数字化的第二自我代替我们与企图获取我们的个人信息数据的商家展开交涉。³¹

想来，这种事前预防性的隐私保护政策可以培育起相关创新服务，同时限制卖家开展行为歧视的能力与动机。³²

迎接抱有不同动机的市场新人

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政府可以通过吸引更多参与者进入某个行当，从而扰乱市场中现有的默许共谋与行为歧视。一个有效的方法是为编写反制措施的算法开发商发放补贴，从而重塑市场竞争机制。另一条路径则是鼓励消费者共有合作社（Consumer-owned Cooperatives）的组建，将合作社取得的超额收益以消费者折扣的方式进行再分配，进而促使市场价格回归完全竞争价格。社会采购网站CrowdZap就在取得规模效应后有效降低了消费者的采购成本。 ³³ 同样，Living Social、Wowcher、高朋等网站也以团购的方式赢得了众多消费者的青睐，³⁴ 它们在汇聚到一定数量的消费者订单后，向这些消费者提供额外折扣。 35

与之相似的一种手段是扶植卖家中的“价格叛徒”。这类异见者往往会率先采取降价措施（或是抵制竞争对手的抬价企图），又或者率先扩大产能。为了能够迅速实现扩张，异见者在编写定价算法时，往往会将市场份额扩大的目标置于利润最大化目标之上。如果消费者都涌向了降价的商家，其他竞争者也有可能纷纷效仿。一旦价格背叛的行动取得成功，卖家之间将全面开战。

但不得不承认，“价格叛徒”的出现也可能会制造麻烦，而它所能发挥的作用也很有限。在薄弱的公司治理框架下，消费者共有合作社的利润可能会因内部薪资、福利分配、生产扩张等因素而被削弱。尽管这类企业克服了种种准入障碍最终得以创建，但现有的市场玩家也可能采取反击措施，打击前者的市场份额扩张企图。在多业务经营、市场广阔的行业里，计算机可以学会跨市场的价格反击（比如在“价格叛徒”的大本营发起一轮打折销售），而一旦异见者的定价算法做出了回应，由此造成的亏损可不是一个新入行的商家可以承受的。

通过这种方式，现有市场玩家沉重打击了“价格叛徒”的降价动机，进而促进了企业之间的协作行动。借由技术进步，企业可以复制优步的“上帝视角”，清楚地掌握客户的地理位置信息以及他们的日常活动。利用实时地理位置数据，企业将知晓它们的忠实客户是否走进了竞争对手的店铺或者光顾了后者的网站。利用“上帝视角”，企业之间可以避免全面开战。取而代之的是，它们可以集中锁定“价格叛徒”手中的客户，将其排挤出市场。

降低价格透明度

人们习惯于把透明的价格视作市场竞争机制发挥作用的表现。如果能够设计出这样一种机制，让企业使用不透明的交流方式与客户交流，从而拉低市场价格，那么精心设计的秘密投标与促销可以动摇默许共谋成员之间的互信。

降低价格透明度的其中一个方法是向客户提供不收集用户数据的专属会员折扣卡（以避免前述的行为歧视场景），经销商也可以展开逆向拍卖（有别于传统的正向拍卖，即一位卖方、多位买方的形式。逆向拍卖指的是一种存在一位买方和许多潜在卖方的拍卖形式，潜在卖方持续喊出更低价格，直到不再有卖方喊出更低价为止），并以低于市场价格的水平出售商品，这类价格策略常见于汽车销售、法律服务等行业。 ³⁶与之相似，一些网站在销售家用电器等商品时也允许买家向多个卖家私下询价。

除了上述方法以外，政府还试图降低商家调整价格的频率。这种做法已在奥地利和澳大利亚联邦西澳大利亚州的能源业有所实践，当地政府要求企业不能在同一天内为了打击竞争对手的价格调整而相应调价。这类要求意在降低企业调价的次数，打开共谋价格的口子，鼓励共谋成员成为价格背叛者。面对竞争对手的率先降价，虽然定价算法监测到了对方的价格调整，但是受制于法规的约束，企业也无法立即调整自己的产品价格。在这种情况下，身为共谋价格背叛者的企业将因为低价策略而吸引到更多客户，从而赚取额外回报。

当然，这种方法也有自己的弊端：竞争对手很快就会向政府抱怨，表示这一举措是在阻止自己开展降价促销。对此，比较好的解决方案是，政府允许即时的价格下调，同时为价格上浮设置一个时滞。但是聪明的定价算法同样可以在这个价格体系中展开博弈。举例来看，占有市场支配地位的卖家可以在价格背叛者降价后紧随其后进行调价以惩戒后者。由于价格背叛者在这个时候无法立刻涨价，所以为了网罗现有客户，它只能继续跟进降价。考虑到这种可能，价格背叛者手中的定价算法会在首次降价时计算出其他竞争对手采取报复式降价的可能以及它将为此消耗的成本（或说损失）和潜在的收益（如果竞争对手立即给予反击，那么它的盈利空间将非常有限）。由此说来，政府的延迟性调价要求不仅没有帮到价格背叛者与消费者，反倒成为共谋者握在手中的惩戒利器。顾忌到可能的同业报复，价格背叛者的降价动机也大为减弱，从而在无意中助长了默许共谋。

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