正义论

法无明文不为罪的准则(Nalla crimen sine Lege) 及其暗含的种种要求也产生于一个法律体系的观念中。这个准则要求法律为人所知并被公开地宣传，而且它们的含义得到清楚的规定；法令在陈述和意向两方面都是普遍的，不能被当成损害某些可能被明确点名的个人（褫夺公民权利法案）的一种手段；至少对较严重的犯法行为应有严格的解释；在量刑时不追溯被治罪者的既往过错。上述要求潜含在由公开规则调节行为的概念中。因为，比方说如果法规的命令和禁止的内容不明确的话，公民就不知道该怎样行动。而且，尽管可能存在着剥夺公民权利的临时法案和追溯法规，但这些东西不能太普遍，换言之，不能成为法律体系的特征，否则它就必定具有另外的目的。一个暴君可能不预先通告就改变法律，并相应地惩罚（如果这是一个恰当的词的话）他的臣民，因为他乐于看到他的臣民花多长时间才从观察他所给予的惩罚中领会到新规范的内容。但是这些规范不是一个法律体系，因为他们不能通过提供合法期望的一个基础来组织社会行为。

最后，有一些规定自然正义观的准则，它们是用来保护司法诉讼的正直性的指针②。如果法律是向理性人提出的指令的话，祛庭就必须考虑以某种适当的方法来运用和贯彻这些规范；就必须做出有意识的努力来确定一个违法行为是否已经发生，是否要对它处以正确的惩罚。所以，一个法律休系必须准备按照法规来进行审判和受理申诉；它必须包括可保障合理审查程序的证据法规。当在这些程序方面出现偏离时，法治要求某种形式的恰当程序：即一种合理设计的、以便用与法律体系的其它目的相容的方式来弄清一个违法行为是否发生、并在什么环境下发生的真相的程序。例如，法官必须是独立的、公正的，而且不能判决他自己的案子。各种审判必须是公平的、公开的，不能因公众的吵闹而带有偏见。自然正义的准则要保障法律秩序被公正地、有规则地维持。

(①见郎·费勒：《法律的分析》（纽约，新美国文库出版社，1969年版)第182页。

②这个自然正义的含义是传统的。见H，L.A。哈特：《法律的概念》（牛津，克莱伦顿出版社，1966年版），第156、202页。

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现在，法治和自由的联系就十分清楚了。正如我曾说过的，自由是制度确定的多种权利和义务的复杂集合。各种各样的自由指定了如果我们想做就可以决定去做的事情，在这些事情上，当自由的性质使做某事恰当时，其他人就有不去干涉的义务。①但是如果法无明文规定不为罪的准则，比方说，由于模糊的、不精确的法规而受到侵犯的话，那么我们能够自由地去做的事情就同样是模糊的、不精确的。我们的自由的界限便是不确定的。在这种情况下，人们对行使自由就会产生一种合理的担心，从而导致对自由的限制。如果类似的情况不类似地处理，如果司法诉讼缺少本质的正直性，如果法律不把无力实行看成是一种防卫等等，那么也会产生同样的结果。因此，在理性人为自身所确立的最大的平等白由的协议中，法治原则具有坚实的基础。为了确实拥有并运用这些自由，一个组织良好的社会中的公民一般都要求维持法治。

15一观点是否适用于所有权利—比方说是否适用于拾取无人认领之物的权利—可能是有争议的。见哈特的论文，载于《哲学评论》第64卷第179页。但是就我们这里的目的而言，这一观点或计是足够正确的。尽管有一些基本权利象我们所认为的那样类似于竞争的权利，例如参与公共事务的权利和影响已形成的政治决定的权和，但每个人同时仍有以某种方式来指导自己行动的义务。这一义务可以说是一种公平的政治行为中的义务，对它的侵犯就是一种对他人的干预。正如我们所看到的，正义宪法的目的是建立这样一种结构，在这个结构的范围内，被公平地追求的并且具有其公平价值的平等政治权利，可能导致正义的、有效的立法。在适当的时侯，我们可以在正文及其它段落中解释这个观点。关于这个观点，见理查德·沃尔海姆：《平等论》·载于《亚里士多德协会会刊》第56卷（1955一1956年），第291页以后。换一种方式说，权利可以重述为在特定环境下试图做某事的权利，这些环境允许其他人的公平竞争。不公正变成了干预的一种特殊形式。

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我们可以用稍微不同的方式得出同样的结论。这样一种假设是合理的：即使在一个组织良好的社会中，为了社会合作的稳定性，政府的强制权力在某种程度上也是必需的。因为，尽管人们知道他们分有相同的正义感，并且每个人都要求维持现存的安排，但他们可能还是缺乏完全的相互信任。他们可能怀疑某些人没有尽职，从而可能被诱惑得也不尽职。对这些诱惑的普遍领悟最终可能导致合作体系的崩溃。人们日益猜疑其他人没有履行义务和责任，这是由于在缺少权威的解释和规则的强制的情况下，寻找一些违反规则的借口是特别容易的。这样，即使在合理的理想条件下，设想一个，比方说基于自愿的成功的所得税方案也是十分困难的。这样一种安排是不稳定的。得到集体制裁支持的一种对规范的权威的公开解释，其作用恰恰是要克服这种不稳定性。政府通过强制实行一个公开的惩罚体系来消除那些认为其他人不遵守规则的根由。仅仅因为这一点，一个强制权力大概也总是必需的，虽然在一个组织良好的社会中，制裁是不严历的甚至可能是不需要强加的。我们宁可说，有效的刑罚机构的存在是为保障人们相互间的安全服务的。我们也许可以把这个主张及其背后的理由看成是霍布士的理论。①

现在，立宪会议的各方在建立这种制裁体系的过程中必须权衡它的利弊。它至少有两个弊端：一是由税收所支付的维持机构的费用；二是对代表的公民的自由构成的某种危险，这种危险可以由这些制裁将错误地干预公民自由的可能性来估量。只有当这些弊端比由于不稳定而丧失自由的弊端更小时，一个强制机构的建立才是合理的。假定情况是这样的话，那么最佳安排就是使这些危险减少到最小程度的安排。显而易见，在其它条件相同的情况下，当人们按照法律原则公正地、正常地执法时，对自由构成的危险就比较小。当一个强制机构是必需的时候，确切地规定这个机构运行的方向显然是十分重要的。公民们如果知道什么事情要受罚，并知道这些事情是在他们可做可不做的能力范围之内的，他们就可以相应地制定他们的计划。一个遵守已公布的法规的人不必害怕对他的自由的侵犯。

①见《利维用》第13一18章。也见律华德·沃伦德：《霍士在的政治哲学》(牛津，克莱伦顿出版社，1957年版)，第3章；见D，P.高塞勒：《利维坦的逻辑》（牛津，克莱伦顿出版社，1969年版)，第76—89页。

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从前面的评论来看，我们显然需要一种对刑事制裁的解释不管这种解释对理想的理论来说是多么有限。在人类生活的正常条件下，这样一种安排是必要的。我坚持认为，为这些制裁辨护的原则可以从自由原则中推演出来。无论无何，在这种情况中，理想的观念展示出非理想的体系应当如何被确立；这一点也肯定了以下推测：即构成基础的正是理想的理论。我们也看到责任原则不是建立在这样一个观念上：即认为惩罚主要是报复和恐吓。相反，责任原则被看成是为了自由本身。除非公民能知道何为法律，并得到一种公平的机会来考虑法律所颁布的各种指令，否则刑事制载就不应该运用于他们。这个原则仅仅是把一个法律体系看成为一种为调节理性人的合作而向他们提出的公开规则的命令这一看法的结果，是赋予自由以适当份量的结果。我相信，这样一种责任的观点能使我们解释刑法之所以承认以犯罪意图的名义作出的许多辨解和辨护的原因，相信这种责任观点可用来指导法律改革。不过，在这里我不能继续讨论这些观点。①我们只注意到下面一点也就足够了：即理想的理论要求把刑事制裁解释为一种维持稳定的手段，同时表明部分服从理论的这个部分应该怎样被设计。具体些说，自由的原则导向责任的原则。

①关于这些问题，可参考ⅡL.A，哈特：《惩罚和责任》（牛津，克莱伦候出版社，1968年版），第173一183页。送生我速衍他的观点。

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部分服从理论中出现的各种道德困境也要联系我们所持的自由优先性的观点来考察。这样，我们就可以想象一种不幸的状态，在那里，不太有力地坚持遵循法治准则的情况也许是允许的。例如，在某些极端的事件中，人们可能认为某些个人对一些违反“应当意味着能够”的准则的行为负有责任。让我们假设由于激烈的宗教对立，敌对团体的成员正收集武器组成部队以准备一场内战。面对这种情况，政府可能制定一个禁止占有各种武器的法令（假设在目前占有武器已不是一种犯法行为）。法律可能认为如果在被告家中或所有物中找到了武器，那么定罪就有了充足的证据，除非被告能够证实是其他人放置了那些武器。除了这个条件之外，其它的情况，诸如被告没有占有武器的意图、缺少有关方面的知识、遵守了合理的武器管理标准等都是不相于的。人们认为这些通常的辩护将使法律归于无效和不可能实行。

那么，虽然这个法令不符合“应当意味着能够”的准则，但至少在所加的刑罚不是太严厉的情况下，作为一种它的丧失自由较少的情形，代表的公民可能会接受它的（在此我假设监禁是对自由的一种严厉剥夺，所以，在打算实施这种惩罚时必须考虑它的严重性。当人们从立法阶段来考虑这个情况时，他们可能认定：如不通过这一法令，便不能防止全副武装的军事团体的形成，这比要求他们对占有武器的行为严格负责对一般公民自由的威胁大得多。公民可能确认这个法令是两害之中较轻者，他们相信这样一种论据：即虽然他们可能会因他们没有做过的事情而被定罪，但以其它方式拿他们的自由来冒险情况可能会更糟。既然存在着激烈的不和，那么正如我们通常考虑的一样，是没有办法来避免某些不正义的。我们所能做的事情只是以最少不正义的方式来限制这些不正义。

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结论再一次证实了限制自由的理由来自自由原则本身。至少在某种程度上，自由的优先性转向了部分服从理论。这样，在刚才讨论过的情形中，某些人的较大利益并没有和其他人的较小利益相平衡，人们也没有为了较大的经济，社会利益而接受一种较少的自由，倒不如说，人们一直诉诸的是以代表的公民的基本的平等自由的形式出现的共同善。不幸的环境和某些人的不正义的计划，使得一种比在一个组织良好的社会里所享受的自由少得多的自由成为必需。社会秩序中的任何不正义都必定会给社会带来损失；要完全清除它的后果是不可能的。在运用法律原则中，我们必须牢记那些确定自由并相应地调节其要求的权利和义务的整体。如果我们要减轻因不能根除的社会邪恶而导致的对自由的损害，并且把目标集中在环境允许的最少不正义上，那么我们有时不能不允许某些违反正义准则的情况存在。

39.自由优先性的规定

亚里士多德评论说，具有一种正义感是人的一个特征，他们对正义的共同理解造就了一个城邦①。同样，我们可以说，根据我们的讨论，对作为公平的正义的共同理解造就了一种宪法民主。因为我在提出第一个原则的进一步论据之后已试图表明，一个民主政体的基本自由受到这种正义观的最坚决的保护。从每一个例证中所得出的结论都是我们熟谙的。我的目的一直是要表明两个正义原则不仅符合我们所考虑的各种判断，而且为自由提供了最有力的论据。相反，各种目的论原则充其量为自由（或至少为平等的自由）提供了一些不确实的论据。良心和思想的自由不应该建立在哲学或伦理学怀疑主义基础上，也不应该建立在对各种宗教和道德利益的冷淡上。正义原则在两个极端中间开辟了一条合适的通道，一个极端是独断论和不宽容，另一个极端是把宗教和道德看成是纯粹偏爱的简化论。而且，由于正义论依赖于一些微弱的和被广泛接受的假设，它就可能赢得相当普遍的承认。当我们的自由来自这样一些原则，即来自相互处在公平状态中的人们一致同意的原则（假若他们能全体一致地同意什么事情的话）时，我们的各种自由就确实有了十分坚固的基础。

①《政治学》，第1篇，第2章，第1253页415。

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现在我希望更审慎地考察自由优先性的意义。这里我先不论证这种优先性（那要放到第82节去讨论），而是希望借助于前面的例证来弄清它的意义。应该区别儿种优先性。我把自由的优先性看成是平等自由的原则对第二个正义原则的优先。两个原则处在词典式的次序中，因此自由的主张首先应该被满足。只有自由的主张获得满足之后，其它原则才能发挥作用。我们目前尚不考虑正当对善的优先性，或者公平机会对差别原则的优先性。

正如所有前面的例证所表明的那样，自由的优先性意味着自由只有为了自由本身才能被限制。这里有两种情况，各种基本自由可能或者是虽然平等却不够广泛的，或者是不平等的。如果自由不够广泛，那么代表的公民应当发现这种情况总的来说对他的自由仍是有利的；如果自由不平等，那些自由较少者的自由必然得到了较好的保障。在这两种情况中，证明是通过参照整个平等自由的体系进行的。这些优先性规则实际上已经无数次地被提到了。

然而，我们必须进一步区分对自由的限制进行证明或辨解的两种情况。首先，一个限制可能来自自然界的限制和人类生活中的偶发事件，或者来自历史和社会的偶然因素。这里不会出现关于这些约束的正义问题。例如，即使在处于有利环境下的一个组织良好的社会中，思想和良心的自由也要服从合理的调节，参与原则在某种程度上也受到限制。这些约束产生于一些多少是永久性的政治生活条件；其它的约束则是适应于人生的自然特征而进行的调整，象给予儿童以较少的自由。在这些情况中，问题在于发现某种正义的方式来处理某些既定的限制。

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在第二种情况中，不正义已经存在，既存在于一些社会安排中，又存在于一些个体的行为之中。这里的问题是：什么是对不正义作出反应的正义方式。当然，对这种不正义可能有许多解释，那些不正义的行动者在行动中经常抱有这样的信念：以为他们是在追求一种高尚的事业。不宽容和敌对团体的例子说明了这种可能性。但是人们的不正义倾向并不是共同体生活的一个永久方面；它在许多方面多少依赖于各种社会制度，特别是依赖于这些社会制度是否正义。一个组织良好的社会倾向于摒齐或至少控制人的不正义倾向（见第八至第九章）；因此，一旦这样的社会建立起来，好战和不宽容的团体可以说就不太可能存在，或构成某种危险。正义要求我们怎样对待不正义这个问题，是和我们怎样最好地处理人类生治中不可避免的限制和偶然事件的问题很不相同的。

这两种情况提出了儿个问题。我们可以回想起：严格服从是原初状态的规定之一；两个正义原则是在假定正义原则会被普遍服从的基础上被选择的。任何没能服从的情形都被看成是一些例外而不予考虑（见第25节）。通过使两个正义原则处于一种词典式的次序中，各方正在选择一个适合于有利条件的正义观，假设一个正义社会能够在适当的时候被建立起来。被安排在这种次序中的两个正义原则于是就确定了完善正义的体系；它们属于理想的理论，并且确立了一个指导社会改革的目标。但即使承认这些原则对于这一目标来说是正确的，我们仍然要问：在各种较不利的条件下，怎样把它们很好地运用到制度中去？它们是否能为解决不正义的问题提供指导？由于两个正义原则及其词典式次序不是连同这些情况被接受的，所以它们可能不再有效。

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我不打算系统地回答这些问题。一些特殊问题留到以后再讨论（见第六章）。在此直觉的观念是把正义理论分成两个部分。第一部分即理想部分假设了严格的服从，确定了那些在有利环境下的一个组织良好的社会的原则。它建立了一个完善正义的基本结构的观念，以及在人类生活的确定约束下的个人相应的义务和责任。我主要考虑了正义论的这个部分。非理想部分（即第二部分）的设计是在一种理想的正义观被选择之后进行的。只是在那时，各方才提出在不太幸运的条件下应呆纳哪个原则的问题。正如我指出的，理论的这一划分产生两个相当不同的部分，一个部分是由那些指导对自然限制和历史偶然因素进行调整的原则所组成的，另一个部分是由那些解决不正义问题的原则所组成的。

若把正义论看成一个整体，那么，理想部分就提出了一个如果可能我们就要去实现的一个正义社会的观念。我们根据这个观念来判断现存的各种制度；如果它们没有充足理由就违背这一观念的话，那么在此范围内它们就被视为不正义的。正义原则的词典式次序指定了这一理想的哪些因素相对来说是更紧迫的，这一次序赔示着优先性规则也要同样地被运用到非理想情形中去。这样，在环境许可的范围内，我们有一种排除任何不正义的自然义务，首先排除那些根据对完善的正义的偏离程度而确定的最严重的不正义。当然，这个观念是十分粗糙的，对偏离理想的程度的衡量大都托付给直觉。但词典式次序所表明的优先性仍然可以指导我们的判断。如果我们对何为正义有一种相当清楚的观念的话，那么我们所考虑的正义信念就可能更为协调一致，尽管我们不能确切地阐述这种更大的一致是如何发生的。所以，虽然正义原则是属于一种理想状态的理论，它们却是和我们的目常正义信念普遍相关的。

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我们也许可以用不同的例子（其中有我们已讨论过的例子)来解释非理想理论的几个方面。一种情况涉及到不够广泛的白由。由于那里没有不平等，而是所有人都拥有一种狭隘而非广泛的自由，这个问题就能够从代表的平等公民的观点来评价。在应用正义原则时诉诸这个代表人的利益就是诉诸共同利益的原则(我把共同利益看成是某些在适当的意义上有利于每一个人的一般条件)。前述的几个例子涉及到不广泛的自由：如以与公共秩序相一致的方式来调节良心和思想的自由，对多数裁决规则范围的限制也属于这种情况（见第34、37节）。这些约束来自永久性的人类生活条件，因此这些情况属于非理想理论中那个用来处理自然限制的部分。由于约束不宽容者的自由和限制竞争团体的暴力这两种情况牵涉到不正义，所以它们隶属于非理想理论中的部分服从理论。不过，在这四种情况中，论据都是从代表的公民的观点来展开的。根据词典式次序的观念，对自由范围的限制是为了自由本身的缘故，它所产生的是一种较少但仍然是平等的自由。

第二种情况是不平等的自由。如果某些人比其他人拥有更多的表决权，那么政治自由就是不平等的，如果某些人的表决权比别人重要得多，或者社会的某个阶层完全没有选举权，情况也是这样。在许多历史情况中，一种较小的政治自由可能被证明是正当的。柏克对代议制的不现实的解释在十八世纪的社会背景下或许具有某种正确性。①如果真是这样的话，它就反映了这样一个事实：即各种自由不是等价的。因为虽然在那时也许可以设想不平等的政治自由是对历史限制的一种可允许的适应，但农奴制、奴隶制和宗教的不宽容却肯定是不可允许的。这些约束并不能为良心自由的丧失和确定着人格完整的权利的丧失辨护。关于某些政治自由和机会的公正平等权利的例子也并不那么诱人。正如前面（见第11节）我所提到的，当长远利益大到足够把一个较不幸的社会改造为一个人人都能充分地享受平等自由的社会时，放弃这些自由中的一部分也许是合理的。在环境无助于运用这些权利的情况下，则尤共是这样。在某些目前还不能改变的条件下，有些自由的价值可能还不会如此之高，以致于排除了对较不幸者补偿的可能性。我们要接受两个原则的词典式次序，但这并不要求我们否认自由价值依赖于环境的观点。但是的确应当说明的是：当一般的正义观被遵循时，最终会形成这样一些社会条件，在这些条件下，一个比平等的自由较少的自由就不再被接受，那时不平等的自由就不再得到辩护。可以说，词典式次序是一个正义体系的内在的、长远的平衡。一旦平等的趋势被确立（如果不费很长的时间），那么两个原则就要被系列地排列。

①见H，F.皮特金：《代表制的概念》，第8章，那里有对柏克观点的解释。

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