哈贝马斯作品集 交往行为理论 第一卷 行为合理性与社会合理化

实证性、正当性和形式性，是策略行为领域在法律范围内制度化的一般特征。它们揭示了一种形式，有了这种形式，现代法律就可以满足用市场来调节经济交往的命令功能。但是，这种系统功能本身来自法律结构，在法律结构当中，目的理性行为可以具有普遍性；它没有说明的一点在于，这些法律结构本身是如何成为可能的。换言之，现代法律对于目的理性行为的制度化具有重要的意义，这一点并没有解释清楚命令功能能够得到发挥的结构特征。相反，现代法律形式是用现代法律所体现的后传统意识结构来加以解释的。在这个意义上，韦伯肯定要把现代法律系统理解为一种生活秩序，并把这个生活秩序划归道德一实践的价值领域，而且会认为，这个生活秩序和早期资本主义企业家的循道式的生活方式一样，可以用规范正确性这个抽象的价值标准加以合理化。但是，韦伯仅仅想从目的合理性的角度去考察法律的合理化，他的这一尝试刚好推翻了他的上述观点。

法律的实证化、正当化以及形式化意味着，法律的有效性再也不能依靠道德传统这样一种自然的权威，而是需要一种自主的论证。所谓自主的论证，就是一种并不仅仅限于既定目标的相对论证。不过，道德意识只有在后传统阶段才能满足这样一种要求。这样就形成了一种观念，认为法律规范完全可以批判检验，也需要论证;区分了行为规范与行为原则，就形成了一种概念，认为规范的产生是受原则引导的；出现了一个观点，认为可以用规范的手段把规则合理地协调起来；还出现了一种契约观念，从而使得契约关系成为可能；形成了一种认识，认识到了法律规范的普遍性与可论证性之间有着联系；最后还形成了普遍的法律能力概念、抽象的法律人格概念以及主体立法能力的概念，等等。这些关于法律和道德的后传统主义的基本概念，最初是在理性的自然法当中发展起来并构成一个系统的。论证法律规范的模式是一种非强制性的协商，它是相关人员作为自由和平等的契约伙伴而作出的。不管每一种论证观念表现出来的是怎样一种形态，对于现代法律而言，重要的在于，绝对需要一种独立于传统的论证，换用韦伯的话说，理性的共识有效性取代了传统的共识有效性。

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随着现代法律的形成，道德性与正当性也分离了开来，并带来了自身的问题：正当性领域就其整体而言需要一种实践的论证。法律领域一方面和道德无关，另一方面又要求权利伙伴服从法则，并面向一种建立在原则基础上的道德。

法律秩序实证化的真正贡献在于转移了论证问题，也就是说，远远地转移了法律的技术应用过程中所遇到的论证问题，而没有克服论证的难题：正是法律意识的后传统结构大大加剧了论证难题，使之成为一个原则问题，我们可以对这个问题刨根问底，但不能因此而消灭这个问题。资产阶级宪法只要是通过形式程序制定出来的，就一定包含着许多的基本权利，除了人民主权这个基本原则（它把立法能力和民主的意志形成观念紧密联系在了一起）之外，这些基本权利都是这种具有结构必然性的论证的一种表达。

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当然，资产阶级宪法(以及私法和刑法）当中具有合法化效力的基本制度也不能仅仅被看作是后传统意识结构的体现，而是必须从功能主义和意识形态批判的角度加以“追问”。但是，意识形态批判的目的只是要从功能主义的角度分析法律系统，以便揭示而不是悬搁那些没有得到兑现的规范的有效性要求；否则，它就要落入马克思主义功能主义的空洞模式当中，而这种马克思主义的功能主义在这方面并不比一种独立的系统功能主义要好多少。马克斯·韦伯似乎看到了这层关系。现代法律变成了政治统治的组织手段，也就是说，变成了“正当统治”的组织手段，因此，政治统治依赖的是一种合法化，它可以满足现代法律的基本的论证要求。比如，宪法就是为了提供这样一种合法化，因为宪法可以说是一切公民的合理共识的表达：

我们今天的组织，特别是政治组织，都具有“正当”统治的特征。也就是说，授予正当性，对于掌握授予大权的人来说，其前提是合理的成文规则、实践规则或强制规则，相反，这些规则成文后之所以具有正当性，依靠的则是合理制定或合理解释的“宪法”。181

不过，这样一种手法并没有掩盖韦伯的法律实证主义。在一般情况下，韦伯对于现代法律和正当统治的把握是非常抽象、非常严格的，以至于论证必要性原则由于成文原则而显得不那么突出。韦伯首先强调的是结构特征，它们和专业法律的形式主义以及成文规范的实证性之间有着联系。韦伯所强调的结构特征，被我解释为法律的实证性、正当性和形式性。但是，韦伯忽视了论证必要性这个环节，他把合理的论证观念从现代法律概念中排除了出去，而这种观念是和17世纪的理性法一起出现的，而且，从那以后，它就成为(虽然不是一切法律规范，但是）整个法律系统，特别是正当统治的公共法律基础的典型特征。韦伯就是沿着这样一条路径把法律等同于一种目的理性的组织手段，并把法律的合理化与道德一实践的合理性结构脱离开来，进而还原为一种纯粹的目的—手段一关系的合理化。

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(b)法作为组织手段

在大多数情况下，韦伯对现代法律合理性的描述是这样的：值得重视的不再是目的理性的经济行为和行政管理行为的价值理性基础，而是法律组织手段在目的理性层面上的运用。这一点主要表现在他的三条论证线索当中:对理性自然法的解释、从实证主义的角度把正当性和合法性等同了起来，以及关于“实质合理化”危害法律的形式特性的观点。

·关于自然法的解释

我们可以把关于理性自然法的不同观点(从洛克和霍布斯经过卢梭和康德直到黑格尔）看作是一个理论框架，主要是用来论证依靠法律手段建立起来的国家观念和社会观念。182正如韦伯所断言的，这种理性法把实证法的合法性与形式条件联系了起来：

一切合法的法律都是建立在成文基础上的，而成文本身最终又总是依靠协议；或者是在现实意义上，建立在自由个体之间一种真正的原始契约之上，并且同时也调节着未来新的成文法的产生方式；或者是在观念意义上：只有当法律的内容与一种通过自由协议而制订成文的理性秩序概念不相抵触时，它才是合法的。“自由权利”是一种自然权利的核心组成部分，而首要的则是契约自由。自愿的合理契约，或者作为一切（包括国家在内的）社会化的真正历史原因，或者作为衡量价值的调节标准，并成为自然权利结构的普遍形式原则之一。 183

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韦伯认为，理性的自然法是“最纯粹的价值理性的有效性”，而且，他还把理性的自然法作为一个突出的例子用来说明内在有效性联系的外在意义：

不管它的理想要求受到多大的限制，它的逻辑命题对于行为都有着非同小可的实际影响。 184

理性法的基础是一种合理的论证原则，它在道德一实践合理化意义上要比新教伦理更进一步，因为新教伦理毕竟还扎根在宗教当中。尽管如此，韦伯并没有把理性法划归现代法律。他想严格地把理性法“既同启示法又同成文法和传统法区别开来”。185也就是说，韦伯把纯粹建立在成文原则基础上的严格意义的现代法律与建立在(不管多么合理的）论证原则基础上，但还没有充分“形式化”的法律对立了起来。在韦伯看来，现代法律从实证主义意义上讲是一种建立在决策基础上的法律，它们完全摆脱了理性共识、论证观念，而不管它们是多么的形式化。韦伯认为，“根本就不可能存在一种纯粹形式的自然法”：

但是，衡量自然权利意义上的合法性的实际标准，是“自然”和“理性”。……应然有效性被认为与一般意义上的存在者是一致的。通过对概念——法学的或伦理学的——逻辑加工而获得的规范，与“自然规律”一样，也属于有普遍约束力的规则，“上帝自身也不能改变它们”，任何一种法律秩序都不允许违背它们。186

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韦伯的这个论据没有什么条理，因为它用一种含混的方式把对论证原则（虽然具有自然法特征，但还没有充分形式化）缺乏彻底性的内在批判与对论证原则要求的先验批判联系了起来，而且，还为这两种批判形式披上了外衣，认为它们是对自然主义错误推理的批判。的确，人们可以提出质疑：认为自然权利概念即便在17和18世纪也还带有强烈的形而上学色彩。但是，所有的权利伙伴天生就是自由而平等的，他们通过契约来合理地均衡自己的利益，并调节相互的共同生活。就是因为有了这样一种契约模式，现代自然法理论家才首先提出，必须从程序的角度对法律加以论证，也就是说，根据原则对法律加以论证，而这些原则自身的有效性也是可以批判检验的。在这样一种语境当中，“自然”和“理性”所具有的不是一种形而上学内涵，相反，它们描述的是一种共识所必须满足的形式前提，如果这种共识具有合法化的力量，也就是说，应当是合理的。韦伯又一次把一种后传统论证水平的形式特性与特殊的实质价值混为一谈。在理性的自然法中，韦伯也未能严格区分结构和内涵，因而也就会把“自然”和“理性”与价值内涵等同起来，而严格意义上的现代法律，作为贯彻任意一种价值和兴趣的工具，已经摆脱了这些价值内涵。

·关于正当性的信仰

实证主义法律概念让韦伯在如下问题上陷入尴尬:正当的统治如何才能合法化。如果（自然法的契约理论用一种具体的方法所阐明的）任意一种理性共识，意味着“还有可能存在的法律合法性的惟一形式”，“如果宗教启示和神圣权威已经失去了其传统和基础”，187那么，就会出现下述问题：假设合法性是任何一种政治统治存在的必要条件，那么，一种正当的统治(其正当性建立在纯粹决定论的法律之上，也就是说，建立在一种彻底贬低论证的法律之上）如何才能获得合法化呢?韦伯的答复是：通过程序(Verfahren)，从卡尔·施密特(Carl Schmitt)到尼克拉斯·卢曼(Niklas Luhmann)188，都接受了韦伯的这个答案，并形成了一个学派。程序合法化在他们那里并不意味着回到法律规范的道德一实践论证的形式前提上去，而是要坚持司法、执法和立法的程序规则。189因此，合法性的基础是“对成文秩序以及行使统治权力的统治者的正当性的信仰”。190这里一直不清楚的是，如果正当性本身仅仅意味着与实际存在的法律秩序的一致，而这个法律秩序反过来作为一种任意设定的法律不接受实践一道德的论证，那么，正当性信仰又应当如何发挥它的合法化力量呢。正当性信仰要想建立起合法性，就必须预先设定法律秩序的合法性，而只有法律秩序的合法性才能明确究竟什么是正当的。这是一条循环论证，因而肯定没有出路。 191

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《社会学基本概念》当中有这样一句话：

(对于参与者而言)，正当性之所以能够合法化，(a)要么依靠的是各方就此达成的协议；(b）要么依靠的是强制（其前提是一种人对人的合法统治)。192

两种情况下，提供合法化的都不是正当性本身，而是（a）一种奠定法律秩序基础的合理共识，或者，(b）法律秩序控制者所享有的一种通过其他渠道获得合法化的统治。在后一种情况下，共识性的秩序转换成了强制性的秩序：

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今天最为流行的合法性形式是对正当性的信仰，是对具有形式正确性并采用通常形式产生的成文条例的服从。而且，契约秩序和强制秩序之间的对立仅仅是相对的。因为，一种契约秩序的有效性，只要没有建立在一致协议的基础上这在历史上往往被认为是达到真正合法性所必需的—而是在一定范围内建立在持异议者对于多数的实际服从基础上实际情况往往如此那么，这时实际上就出现了多数对少数的强制。193

但是，即便在连续转换过程中，正当性信仰所依靠的合法性的两种源泉，也可以通过分析而区分开来：一种经过论证而就承担一种权力意志问题所达成的协定。而对于这种权力意志而言，下列情况同样具有针对性：

对通过个别人或若干人实施强制的秩序的服从，是以对个别强制者或若干强制者具有一种合法意义上的统治权力的信仰为前提的，只要不是纯粹的恐惧或目的理性的动机在这当中发挥决定性的作用，而是存在着某些正当性的观念。194

对一种程序正当性的信仰本身不能依靠实证的规定而创造出合法性，这一点从对正当性和合法性的逻辑分析中就可以得出来。这一点再明显不过了，我们不由得要追问，韦伯怎么会把正当的统治看作是一种独特形式的合法统治呢。我只找到了一个证据，而且还经不住进一步的推敲。我们可以把正当性信仰看作是一种特殊的普遍现象。每天都在使用或服从合理技术和管理的人，一般情况下不可能再会看透其内在根据：

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因此，一种“合理”秩序的经验“有效性”，就其自身的本质而言，也是建立在服从的共识基础之上的，而服从的对象则包括成性、习惯、养成以及周而复始的一切等，于是，社会分化和社会合理化也就意味着，被合理的技术和秩序所包围的所有人都与其合理基础不断保持距离，而且越来越远（虽然并非绝对如此，但通常情况下是这样的)。巫师的神秘手法所制造的意义，对于“野蛮人”来说是潜藏不露的，相对而言，这一合理基础在这些理性人身上就隐藏得更深了。因此，根本不是关于共同体行为的条件和关系的知识的普遍化导致了其合理化，而是刚好相反。 195

韦伯注意到了以下一些内容：派生的传统主义、体现合理性结构而又充满前提的机构的非问题化，等等。这样，我们就可以把正当性信仰看作是一种传统化效果的表达。但是，即便这样，也正是对法律秩序的普遍合理基础的信任，使得一项决定的正当性成为合法性的征候。韦伯本人也看到了这一点：

在这方面，“文明人”和“野蛮人”不同，因为让“文明人”享有特殊合理性的，是这样一种习以为常的信仰：他们日常生活的条件(诸如电车、电梯、货币、法庭、军队或医药等)，是一些可以掌握的人工制品。这些条件都具有合理的本质，或者说，都是一些合理的知识、创造或统治。196

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也就是说，即便参与者的出发点在于，只有专家才能在必要的时候为现存的一切提供好的理由，外行在这方面是无能为力的，一种法律秩序同样也要求一种合理共识意义上的有效性。

不管从哪个角度看，单纯建立在成文法基础上的正当性，只能揭示而无法取代一种基本的合法性。对正当性的信仰，不是一种独立的合法性类型。197

•关于形式合理化与实质合理化的辩证法

韦伯在接受了法律实证主义概念并阐明了决定论的程序主义合法性概念之后，就可以把法律的合理化转换到认知的价值领域，而且，不依赖于伦理合理化对法律的合理化进行研究。但是，一旦法律的合理化被解释成为一个目的理性的经济行为和管理行为的目的理性组织问题，道德一实践合理性的制度体现问题就不但可以抛到一边，甚至可以走向它的对立面：它们表现为非理性的源头，至少是“偏离形式的法律理性主义”198的动机。

韦伯混淆了对正当统治论证必要性的诉求（也就是尝试对一种合理共识的合法化基础进行追溯）和对实践价值的诉求。因为，对于韦伯来说，法律的实质合理化不是进一步的伦理化，而是对法律认知合理性的破坏：

但是，随着现代阶级问题的萌发，一方面，一部分关注权益的人(主要是工人阶级)，向法律提出了实质性的要求，另一方面，法律思想家也向法律提出实质性的要求，他们的矛头针对的正好是这类商业伦理原则的片面有效性，并要求在崇高的伦理前提（“正义”、“人的尊严”）下建立一种社会福利法。然而，这样就在根本上使法律形式主义成了问题。199

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