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# 数据要素五论：信息、权属、价值、安全、交易
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2. 数据与信息的复杂关系及其法学争议
关于数据和信息的区分，法学领域也多有讨论，大部分学者认为数据和信息从内涵来看是有区分的，并认同其他基础性学科对数据与信息关系的初步判断。
梅夏英. 数据的法律属性及其民法定位[J]. 中国社会科学，2016，9：164-183.
在此基础上，有的学者认为，在特定的法学议题的讨论中，二者可以被混用。如梅夏英认为：从概念上讲，数据和信息在本体和载体、依存关系和运行规律等角度有所区别，但是数字技术使二者的区分更加模糊。而在法律上，信息和数据概念的区分具有相对性。在数字技术条件下，信息和数据在概念上并没有进行严格区分的必要性；大多数情形下，信息和数据概念的混用不会引起理解上的偏差。但梅夏英也补充道：从信息数据纠纷类型来讲，当事人的利益诉求可能会导致法律问题类型的差异，而不同类型的法律问题应当运用不同的解决方法。根据当事人的利益、诉求以及寻求的救济进行判断，可以将信息数据问题区分为三种类型，即纯粹信息问题类型（如个人信息保护）、纯粹数据问题类型（如企业数据的法律保护），以及信息与数据问题混合类型（如数据的不正当竞争）。其中，纯粹信息问题的重点在于信息内容的规制；纯粹数据问题的重点在于维护计算机和互联网工具系统中的合理数据操作秩序，通常表现为数据访问和控制秩序；混合类型则是两种诉求都有所体现。 注
劳伦斯·莱斯格. 思想的未来：网络时代公共知识领域的警世喻言[M].
李旭，译. 北京：中信出版社，2004.
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韩旭至. 信息权利范畴的模糊性使用及其后果：基于对信息、数据混用的分析[J]. 华东政法大学学报，2020，23（1）：85-96.
韩旭至则认为，数据与信息是不同的法律概念，具有不同的法律特征，术语的混乱使用可能造成权利设定和司法保护的双重危险。他提出，莱斯格理论 中的代码层对应法律中的数据，内容层对应法律中的信息，从宏观静态的角度看两者指向不同的权利客体和问题类型，但是从微观动态的角度看，两者又存在动态转化的可能性。 注
程啸. 论大数据时代的个人数据权利[J]. 中国社会科学，2018，3：102-122；张新宝. 从隐私到个人信息：利益再衡量的理论与制度安排[J].中国法学，2015，3：38-59.
此外，法学界对数据和信息关系问题的讨论，通常会结合特定的法学议题，依据信息类型予以展开。其中，关于个人信息和个人数据的讨论具有代表意义。如在个人信息保护领域，是否应当区分个人数据和个人信息，目前并没有形成一致结论。比如程啸认为，在大数据时代，无法将数据和信息加以分离而抽象地讨论数据上的权利，个人信息问题实际上包含了个人信息的数据权利问题。大数据时代，个人信息的权利与个人数据的权利是一回事。 注
申卫星. 论数据用益权[J]. 中国社会科学，2020，11：110-131.
吕炳斌. 个人信息权作为民事权利之证成：以知识产权为参照[J]. 中国法学，2019，4：44-65.
但是，也有学者认为，从权利客体的角度来讲，个人信息和个人数据应当予以严格的区分，其中比较典型的代表如申卫星，他认为：个人信息属于人格权益的范畴，以人格属性的内容作为保护对象；而个人数据则是将个人信息以电子化形式记录的客观存在作为保护对象，属于财产权范畴。这一区分可以避免人格权和财产权之上不同价值的直接冲突，其中个人数据财产权侧重于静态固定下来的电子记录，而不是动态反映个人特征的信息内容。 吕炳斌也持类似观点，他认为：应当将内容层面上的个人信息和载体意义上的数据加以区分，数据可能属于无形财产权的保护客体，而个人信息则可能属于人身权的保护客体。 注
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纪海龙. 数据的私法定位与保护[J]. 法学研究，2018，40（6）：72-91.梅夏英. 数据的法律属性及其民法定位[J]. 中国社会科学，2016，9：164-183.
还有部分学者主张数据和个人信息的区分，但是区分的重点在于强调个人信息保护的内容属性。如纪海龙认为：个人信息法律问题实际上是隐私、人格权以及宪法中的人格尊严与其他法益或基本权利（尤其是表达自由与经营自由）相互碰撞和衡量的问题，因此，个人信息法律问题与单纯的数据文件法律问题应严格区分，两者实属不同的问题场域。 梅夏英区分问题类型时也强调，个人信息保护问题是纯粹的信息问题，重点在于对信息内容的规制。 注
综上，法学领域对于数据和信息的讨论与其他学科的认知较为一致，即承认数据和信息的差别，特别是载体与意义本身之间的区分，但在具体的法学议题讨论中，如在个人信息保护领域，仍有不同主张，有的学者认为两个概念可以混用，但多数学者则主张从人格权利和财产利益两个角度来对个人信息和个人数据加以区分。
（四）权属理论应用于数据领域的难点
数据要素本身的复杂属性得到普遍承认，很难借助单一的权属理论“一刀切”地解决数据权属问题。
王融，易泓清. 数据权属大讨论中的共识凝聚[EB/OL].（2021-06-23）[2022-2-27]. http://tisi.org/18958.
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作为数字经济时代涌现出的新型生产要素，数据的利用流通涉及生产
关系的各个环节。一切信息皆通过数字化技术，以数据的形式实时传
输与处理。数据承载了多种权利义务关系，是个人、企业和组织之间注
复杂社会关系的映射。
从适用法律看，数据打破了公域与私域、公法和私法的二元划分，牵涉国际、国内不同场景，很难通过单一的权属理论予以处理。尝试用单一理论绝对化处理“数据权属”问题，会引发许多争议。例如，2016年6月公布的《中华人民共和国民法总则（草案）》曾将数据信息作为知识产权的客体，与作品、专利、商标等并列，这引发了广泛的争议。因此，在2021年1月1日正式实施的《中华人民共和国民法典》文本中，数据从知识产权客体中移除并独立成条（第一百二十七条）：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”最终的条文围绕数据做出了一种更具有宣誓意义的敞口规定，为未来继续探索数据的权利属性留出了空间。
孔祥俊. 商业数据权：数字时代的新型工业产权：工业产权的归入与权属界定三原则[J]. 比较法研究，2022，1：83-100.
此外，尽管对数据权属的界定存在一定困难，各派研究触角广泛，歧见纷呈，但整体上，都基于下述三条原则，这也使得数据成为权利客体变成一种可能。第一是投入界权原则，该原则可通俗地表达为“谁收集，谁投入，谁拥有”。数据作为信息集合，经收集聚合而成，收集者在时间、资金、管理等方面有所投入，且作为数据集合的投入者，通常都是单一和清晰的，能够给予清晰的界定，因而从该角度出发，数据权属的界定应是清晰的。第二是分层界权原则，即数据信息有个体信息与整体信息之分，但两者在界权上可以各行其道、互不干扰，即个体权利的独立并不影响整体权利的构成，整体权利归属于数据收集处理者，而个人权利即个人信息权仍由个人独立享有并按照法律规定和约定行使。第三是责任界权原则，即“谁的行为，由谁承担责任”，在数据的后续转让和使用中，数据所有人仍须尊重个体权
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争性导致了以物权法为参考的权利机制并不科学，以物权机制作为模板来制定大数据集合的产权保护规则，不过是将知识产权法重新发明一遍，很容易陷入过度保护的泥潭。 而纪海龙认为，通过技术手段，数据可以实现物理上的排他性；通过法律手段（类似知识产权）也可以形成规范上的排他性。 吕炳斌则认为，非竞争性和非排他性的数据与知识产权的客体具有相似性，因此在权利结构、权利化路径注
上应当参照知识产权进行制度设计。
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二、各类数据的权属问题
（一）个人数据权属——数据处理中的基本权利归属个人
1. 个人数据权利的性质与内容
个人数据权利旨在保护隐私权等基本人权和自由，关涉人性的尊严与人格的自由发展。倘若自然人不能基于自 己的意思自主地决定个人数据能否被他人收集、储存并利用，无权禁止他人在违背自 己意志的情形下获得并利用个人数据，则个人之人格自由发展与人格尊严就无从谈起。因此，自然人对个人数据的权利属于基本人权，个人数据保护被视为具有宪法意义。
程啸. 论大数据时代的个人数据权利[J]. 中国社会科学，2018，3：102-122.
程啸认为，在大数据时代，在法律上赋予自然人对个人数据的权利是为了保护自然人对其个人数据被他人收集、存储、转让和使用过程中的自主决定利益。此种利益具体表现在三个方面：第一，知悉个人数据被收集、被基于何种目的加以收集，以及使用的目的、方式、范围，并基于此加以同意的利益；第二，知悉个人数据被转让，在未经同意的情况下拒绝转让的利益；第三，查询个人数据，在个人数据出现错误或遗漏、缺失时要求删除、更正或补充的利益。个人数据权益本质上是一种防御性或消极性的利益，并不作为绝对权而享受如人格权、所有权那样的保护强度。其权能体现为停止侵害请求权、查询更正权、损害赔偿请求权。 注
龙卫球. 数据新型财产权构建及其体系研究[J]. 政法论坛，2017，35（4）：63-77.
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也有部分学者认为，个人信息权利兼具人格权和财产权的属性。如龙卫球认为，从用户的角度而言，其作为初始数据的个人信息事实主体，可以被赋予基于个人信息的人格权和财产权双重权利。个人信息的人格权和财产权在配置上相互分立，各自承载或实现不同的功能。其中，信息人格权近似于隐私权，又应当区分敏感信息和非敏感信息，在受保护程度上，前者严格于后者；而信息财产权则近似于一种所有权地位的财产利益，用户对其个人信息可以在财产意义上享有占有、使用、受益甚至处分的权能。 注
申卫星. 论数据用益权[J]. 中国社会科学，2020，11：110-131.
申卫星基于信息和数据的区别，认为应当区分个人信息的人格属性和财产属性，对二者分别赋权。个人信息属于人格权益范畴，以人格属性的内容作为保护对象，而就个人数据而言，应当分辨数据得以产生的创造者（如自然人上网记录的创造者是自然人），赋予原发者以数据所有权，通过细致的财产规范和自由的处理规则促进要素市场的发展。 注
吕炳斌. 个人信息权作为民事权利之证成：以知识产权为参照[J]. 中国法学，2019，4：44-65.
吕炳斌则认为，个人信息中的财产利益保护可以借鉴知识产权的权利结构构建为一种绝对权。其权利内容大致可以包括三个方面：个人信息利用知情权、个人信息利用决定权以及保护个人信息完整准确权。注
2. 个人信息保护与个人数据权属
张新宝. 从隐私到个人信息：利益再衡量的理论与制度安排[J]. 中国法学，2015，3：38-59.
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张新宝指出，在大数据时代，“个人信息”和“个人数据”的意义和内涵相同，均指代那些可用于单独或与其他信息对照从而识别特定的个人信息。 注
程啸. 论大数据时代的个人数据权利[J]. 中国社会科学，2018，3：102-122.
进一步地，就个人数据能否成为民事权利的客体这一问题而言，目前的讨论中，大部分学者认为个人数据可以成为民事权利的客体。而将数据作为一种新的民事权利可以实现保护个人的民事权益及促进数据流动与利用的双重目标。 注
吕炳斌. 个人信息权作为民事权利之证成：以知识产权为参照[J]. 中国法学，2019，4：44-65.
吕炳斌也认为，借鉴知识产权的行为规制权利化路径，可以将个人信息权构建为一种保护强度适中的绝对权、排他权。 注
也有少数学者认为，个人数据不应成为民事权利的客体。
梅夏英. 数据的法律属性及其民法定位[J]. 中国社会科学，2016，9：164-183.
比如，梅夏英基于数据与信息的区分认为，对于信息本身的保护着眼于信息的意义，应当适用既定的法律规则。具体到个人信息保护领域，利用个人信息产生的经济效益完全可以通过合同关系得到充分的解释，无须设立个人信息财产权来解决相关问题。而从数据这个层面看，一方面数据无法被民事主体所独占和控制，缺乏特定性、独立性，无法构成民法上的权利客体；另一方面数据依赖于庞大的工具和行为系统而产生经济价值，因此并不具备独立的经济价值，具有非财产性。因此，数据不能作为民事权利的客体。同时，数据权利化还面临着权利主体不确定、外部性和垄断性等困境。 注
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吴伟光. 大数据技术下个人数据信息私权保护论批判[J]. 政治与法律，2016，7：116-132.
吴伟光则认为，如果采取知识产权制度那样的制度性强制排他权（如以行政或者司法救济来强制相关方不得使用个人数据信息的大数据），则会产生很高的制度成本，而其所要实现的制度目的却是不明确的，因为知识产权的制度目的是鼓励创新，而个人数据信息不需要制度激励便已产生。 注
纪海龙. 数据的私法定位与保护[J]. 法学研究，2018，40（6）：72-91.
而纪海龙在区分数据文件（代码层）和数据信息（内容层）的基础上认为，法律上应认可主体对于数据文件的利益状态为一种绝对权，而没有必要在数据信息上设定绝对权。因为在数据信息上设定排他性权利可能会出现阿罗信息悖论，也无法促进数据信息公开。但数据文件可以通过技术手段界分和控制并制造事实上的排他性。因此，数据文件可以成为民事权利的客体。 注
（二）公共数据权属——数据具有公共物品属性
1. 公共数据的内涵及范围
如《中华人民共和国政府信息公开条例》对政府信息的概念给出了明确定义。《条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。
政府信息公开与政府数据开放的关系可总结为“形式相同但功能各有偏重”。在形式方面，信息公开与数据开放都是政府对外发布信息/数据的信息服务形式，都包含保障知情权与促进信息/数据的利用两重目标。然而，二者在国家治理体系中的差异化位置以及“政府—市场—社会”关系的变迁，给信息公开与数据开放赋予了不同角色与治理逻辑。
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