数据要素五论：信息、权属、价值、安全、交易

信息公开以保障知情权为首要目标，并为完成这一首要目标而偏重发布信息成品；数据开放则以促进信息/数据的利用为首要目标，为完成这一首要目标而偏重发布原始数据。这一观点为多数学者所采纳，

如：宋烁. 政府数据开放宜采取不同于信息公开的立法进路[J]. 法学，2021，1：91-104；郑磊. 开放政府数据研究：概念辨析、关键因素及其互动关系[J]. 中国行政管理，2015，11：13-18。

王丹. 从“PM2.5之争”看公共信息的发布与监督[J]. 法学，2012，9：75-81；谭世贵. 公共信息公开的理论探讨与制度建构[J]. 江汉论坛，2016，10：113-121.

我国在制度层面最早提出公共数据开放的概念是在2015年1月，当时国务院印发了《关于促进云计算创新发展培育信息产业新业态的意见》，其中明确提出“开展公共数据开放利用改革试点，出台政府机构数据开放管理规定”；同年7月，国务院印发《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》。此后，《国务院关于印发“十三五”国家信息化规划的通知》《国务院办公厅关于印发政务信息系统整合共享实施方案的通知》《国务院关于印发新一代人工智能发展规划的通知》中均提及公共数据开放的相关内容。在国家的统一部署下，贵州、上海、浙江、福建等地也陆续出台了涉及公共数据开放内容的地方条例或政府规章。上述地方制度或章程直接借用中央文件中的表述，公共数据开放的内涵界定以数据的特征为依据，强调数据的原始性、可机器读取、可供社会化再利用。

公法视角下，对于数据权属的讨论语境更加复杂，这是因为该领域涉及的术语概念更为多样。在既有文献中，政府和公共、信息和数据这四个词混搭使用，出现政府信息、政府数据、公共信息、公共数据这四个概念。主流观点认为：政府信息（也称为政务信息）是行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，是以一定形式记录、保存的信息注 主要基于打造透明政府、接受公众监督的需要。而政府数据是政府信息在大数据时代的进一步发展，强调政府基于履责而收集的原始数据的开放利用。 相对应地，公共信息作为一种公共资源，是指产生并应用于社会公共领域，由公共事务管理机构依法管理，并能为全体社会公众所共同拥有和利用的信息。 公共数据在此基础上，进一步强调数据的公共属性，促进数据的流通分享和社会互通共用。 注

从包含范围来看，公共数据的范围似乎最为宽泛，学界对其界定大致分为以下三类，范围有逐渐扩大之势。

赵加兵. 公共数据归属政府的合理性及法律意义[J]. 河南财经政法大学学报，2021，36（1）：13-22.
商希雪. 政府数据开放中数据收益权制度的建构[J]. 华东政法大学学报，2021，24（4）：59-72.

（1）有学者将公共数据等同于政府数据，是 政府在履行公共管理职责和提供公共服务过程中形成的非专属于行政相对人的数据^” ；或从数据权益的角度将公共信息、政府数据视为完全相同的概念，认为它们都是一种具有经济、政治、社会价值的公共资源 。

黄尹旭. 论国家与公共数据的法律关系[J]. 北京航空航天大学学报（社会科学版），2021，34（3）：27-31.

（2）还有学者认为，公共数据的范围大于政府数据涵盖的范围，政府数据仅指公共数据中由政府部门保存和管理的数据，公共数据则属于由国家或者地方自治团体控制和管理的资源。政府发挥公共服务功能并不仅仅依靠自身，大量非政府公共机构乃其主要载体，而这些机构积累的大量数据也是宝贵的国家资源，也需要充分开发利用，这样才能挖掘公共数据最大的效用。因此，将公共数据界定为 全部或者部分使用财政性资金的国家机关、事业单位、团体组织及科研机构等公共机构在依法履行公共职能过程中生成、采集的，以一定形式记录、保存的各类数据资源^” 。这里的界定虽然从主体上由政府部门扩展到了其他公共机构，但仍然强调此类机构完全或者部分使用了财政性资金，在履行公共职能过程中形成了数据资源。

胡凌. 论地方立法中公共数据开放的法律性质[J]. 地方立法研究，2019，4（3）：1-18.

（3）也有学者认为，公共数据的范围更加广泛：^“公共数据包括政府部门委托授权特定私营部门或个体行使特定公共职能过程中收集的数据，以及在具有公共属性的领域或空间中，并非通过政府授权职责产生的但涉及公共利益的数据。 注

郑春燕，唐俊麒. 论公共数据的规范含义[J]. 法治研究，2021，6：67-79.

张楠，孙涛，汤海京. 电子公务框架下的公共数据资源管理[J]. 中国行政管理，2008，S1：82-85.

夏义堃. 解读政府公共信息资源管理[J]. 图书馆论坛，2007，1：101-103.

郑春燕、唐俊麒从公共性和内容出发，认为公共数据除了包含政务数据，还包括与民生息息相关的医疗数据、交通数据及电力数据、与经济相关的交易数据等，进一步在公共利益、公共资源等广义层面讨论公共数据。 从数据内容来看，政府数据是公共数据的一部分，供水、供电、供气等职能由企业承担后，相关数据就不再属于政府数据，而是公共数据。 公共数据资源的分布范围不再局限于政府这一注主体，而是十分繁杂，并非所有的公共数据都属于政府管辖范围。

2022年3月1日，浙江省开始施行《浙江省公共数据条例》。随着该条例的发布施行，《浙江省公共数据和电子政务管理办法》同时废止。郑春燕，唐俊麒. 论公共数据的规范含义[J]. 法治研究，2021，6：67-79.

结合我国的立法实践，也可以得出公共数据范围大于政府数据范围的结论。随着政府数据开放范围的进一步扩大，公共数据逐渐成为地方立法青睐的新概念。地方政府首先开始了对公共数据专门立法的探索，其中最早采用公共数据概念的文件是浙江省人民政府2017年出台

的《浙江省公共数据和电子政务管理办法》 。该办法将公共数据界定为^“各级行政机关以及具有公共管理和服务职能的事业单位，在依法履行职责过程中获得的各类数据资源^”，并在附则中规定^“水务、电力、燃气、通信、公共交通、民航、铁路等公用企业在提供公共服务过程中获得的公共数据的归集、共享和开放管理，适用本办法^”。根据2019年宪法和法律委员会对第十三届全国人民代表大会的议案审议结果，《公共数据资源管理法》或《大数据管理法》将在条件成熟时列入立法规划、年度立法工作计划，或在相关法律的制定或者修改等工作中统筹考虑。其后，各地人大相继将公共数据的资源管理作为立法计划的重点，相关立法逐渐以公共数据取代政府数据，规定公共数注
据不再局限于政府部门的数据。

至此，公共数据资源有了一个最为广泛的含义，不仅包括最初始的政府数据，以及履行公共管理职责的其他公共机构收集、产生的数据，还包括特定私营部门没有依赖政府职责产生的、在具有公共属性的领域或空间中涉及公共利益的数据。该定义的范围是如此广泛，以至于其边界都变得模糊不清，但联系到实践，在立法领域，公共数据已然进入中央或地方立法日程；在行政管理领域，各地推进的数字政府、智慧城市工程也普遍使用公共数据的概念，以描述其收集、共享、开放、应用的数据集合。因此，下文即以公共数据作为研究数据权属问题的一类典型数据，梳理目前学术界对公共数据权属问题的观点争鸣。

1. 公共数据的归属权讨论

目前法学界关于公共数据开放的研究不多，而讨论政府数据权属问题的研究也比较有限。

程啸. 论大数据时代的个人数据权利[J]. 中国社会科学，2018，3：102-122.

程啸总结了我国立法对政务数据权属的态度。他认为目前法律和行政法规中对政务数据资源的归属有两种不同的态度。一种是明确规定政务数据资源属于国家所有，例如，福建省人民政府于2015年2月15日通过的《福建省电子政务建设和应用管理办法》第九条规定： 应用单位在履行职责过程中产生的信息资源，以及通过特许经营、购买服务等方式开展电子政务建设和应用所产生的信息资源属于国家所有，由同级人民政府电子政务管理部门负责综合管理。^”另一种则不对政务数据资源的权属进行规定，直接规定政务数据开放的方法、政府制定开放目录的义务、建设数据平台的义务以及数据利用的规则。程啸认为，立法上明确规定政务数据资源属于国家所有并无不妥，但是应当明确国家取得政务信息资源的所有权是基于其法定职责和行政相对人的法律义务，而不是自然人的同意。 注

曾娜. 政务信息资源的权属界定研究[J]. 时代法学，2018，16（4）：29-34.

曾娜较为全面地论证了确认政务信息资源国家所有权的正当性。她认为，相较于仅仅确立国家管理权，确认政务信息资源的国家所有权可以解决政务数据的转让困难，促进政务数据的市场化运作和增值利用，并遏制利益集团的权力寻租。而相较于私人所有权，国家所有权突出了共同体的价值，可以确保资源的公共性使用，防止数据垄断，防止政府部门独占数据收益，促进数据民主化。 注

胡凌. 论地方立法中公共数据开放的法律性质[J]. 地方立法研究，2019，4（3）：1-18.

胡凌从地方立法中的公共数据池开放的角度讨论了公共数据的权属问题。他认为，公共数据池的特点在于通过政府平台将大量数据公共资源与社会共享而非垄断在自 己手中。在公共数据开放中，数据的确权并不是关键问题，因为通过财产规则明确公共数据池的国有资产性质无法解决社会共享、非金钱性使用等核心问题。从创造社会价值的角

度看，选择退出规则即责任规则对社会整体效益更为合适。选择退出规则是指，数据控制者无法事先知道何种使用数据的方式最佳，可以让第三方以低成本进行挖掘，如果发现有问题（如侵犯隐私、危害竞争秩序）再停止使用，以便最大限度地开发数据。公共数据池的法律属性势必导向一种混合的法律模式，即没有必要在需要高度流动地使用数据的前提下通过财产权利约束数据池，而是鼓励数据控制者不断扩大数据开放的范围和程度，让更多的开发者和社会公众能够参与其注
中，并对可能的侵权责任进行事后救济。

李海敏. 我国政府数据的法律属性与开放之道[J]. 行政法学研究，2020，6：144-160.

李海敏认为，政务数据具有国有财产的属性，属于国有公产中的^“公用物 。根据国有财产 分别所有 学说，政府数据应当符合中央与地方的权属分配关系，即重要部门收集与产生的数据归中央政府所有、地方政府部门收集与产生的数据归地方政府所有。 注

（三）企业数据权属——构建新型民事权利

1. 企业获得数据权利的正当性

程啸. 论大数据时代的个人数据权利[J]. 中国社会科学，2018，3：102-122.

申卫星. 论数据用益权[J]. 中国社会科学，2020，11：110-131；龙卫球. 数据新型财产权构建及其体系研究[J]. 政法论坛，2017，35

（4）：63-77.

商业数据权，是商业数据的收集者或者处理者对其合法收集的数据或者形成的数据产品的占有、使用和处分的权利。针对企业获得数据权利的正当性讨论，诸多学者持有不同的观点。程啸认为，数据企业依据法律规定，通过合法的事实行为获得数据集，因此应当取得数据权利。而且，数据企业本身收集、存储个人数据的行为需要付出相应的成本，数据企业也向被收集数据者支付了合理的对价，符合公平原则，理应获得相应的民事权利。 申卫星和龙卫球等学者也从促进数字经济发展、保障交易安全等角度对确认企业数据权利进行了论证。

崔国斌. 大数据有限排他权的基础理论[J]. 法学研究，2019，41

（5）：3-24.

知识产权领域的学者则更多地从功利主义的角度对企业数据权属进行了论证。崔国斌认为，在知识产权领域，劳动学说或自然权学说的说服力非常有限，而更多地接受功利主义的指引。因此大数据集合是否需要额外的产权保护，关键不在于收集者是否为数据收集付出了实质性的劳动或资金，而在于现有的产权保护是否能够避免市场失败。随着数据集合规模逐渐扩大，数据收集工作耗费的成本迅速增加，而现行的著作权法或商业秘密保护法无法阻止他人复制公开的数据集合并对外提供。数据收集者很可能因此无法获得足够的回报，从而产生市场失败。在大数据时代，数据规模进一步增大，原始收集者和复制者的成本差距可能进一步拉大。如果不直接保护此类公开数据，社会只接受丛林法则，数据收集者为了维持自 己的商业模式，就必须不断收买随时会出现的真实的或伪装的复制者，以消除他们的搭便车行为。最终，数据收集者的动机会因此受损，市场失败很可能出现。 注

1. 学界对通过反不正当竞争法保护数据权益的反思

应用《中华人民共和国反不正当竞争法》解决企业数据权益保护问题，在目前个人或企业对相关信息都无法享有绝对权属的情况下，是一种回应企业现实诉求的可行路径，并且在司法实践中也逐步确立了如三重授权原则、实质性替代标准等裁判规则。

但依据反不正当竞争法进行数据保护可能存在以下问题：

许可. 数据保护的三重进路：评新浪微博诉脉脉不正当竞争案[J]. 上海大学学报（社会科学版），2017，34（6）：15-27.

许可认为，当前以反不正当竞争法保护数据权益有两重进路，即商业秘密条款的法益保护路径或者一般条款的行为规制路径。就商业秘密条款而言，从保护范围上将相关数据构成商业秘密需要符合秘密性、经济利益或实用性以及采取保密措施等要求；从保护强度上讲，商业秘密条款保护的并不是权利而是法益，因此仅能提供一种相对薄弱的保护，可能存在保护不足的问题。而从一般条款的适用来讲，一般条款用语的模糊性与开放性，以及互联网领域的商业道德、竞争秩序尚未确立的特点，使其适用削弱了司法的正当性和安定性，一般条款的保护方式是立法上的次优选择。因此，应当在数据权和个人信息权二注元分置的前提下实现数据财产化，采取权利保护的进路。

1. 企业数据权利的类型

法学界对企业数据归属讨论的落脚点是构建新型的民事权利。尽管司法实践中应用竞争法来承认和保护企业数据权益，但这种数据权益的法律认可，仍是在发生纠纷之后的一种个案救济，在建立数据权益的稳定预期方面作用有限。

龙卫球. 数据新型财产权构建及其体系研究[J]. 政法论坛，2017，35（4）：63-77.

正如龙卫球指出的，数据从业者对于经营中的数据利益，仅具有依据用户授权合同而取得的债权地位，这是一种微弱而不具有绝对保护的财产地位，显然难以支持和保障数据开发和数据资产化经营的需求；相反，绝对财产地位的构建，则可以使数据从业者获得一种有关数据开发利益的安全性市场法权基础的刺激和保障，使数据经济得以置身注于一种高效稳定的财产权结构性的驱动力和交易安全的保障之中。

因此，近年来，民法学者、知识产权法学者陆续探索企业数据的民事权利，明确数据权属问题。其中比较有代表性的观点有：

（1）民法角度

程啸. 论大数据时代的个人数据权利[J]. 中国社会科学，2018，3：102-122.

程啸认为，应当承认企业的数据权利是新型的财产权。他认为，通过反不正当竞争法保护数据企业对数据的权利，实际上是将数据权利降格为一种纯粹经济利益，保护密度和强度明显不足。为了鼓励企业收集、存储和利用数据，应当明确规定数据企业的数据权利。企业数据权利的内涵是，企业对合法收集的包括个人数据在内的全部数据享有支配的权利。其权利内容为，在得到自然人同意的情形下，有权收集个人信息并进行存储，按照法律规定及与自然人的约定进行分析利用、处分（转让或授权他人使用），要求侵权人承担侵权责任。 注

龙卫球. 数据新型财产权构建及其体系研究[J]. 政法论坛，2017，35（4）：63-77.

龙卫球提出了数据资产权，他认为，一方面，可以为初始数据的主体配置基于个人数据的人格权和财产权。另一方面，应当赋予数据从业者具有排他性和绝对性的数据经营权和数据资产权。其中，数据经营权是关于数据的经营地位或经营资格，而数据资产权是指对数据集合或加工产品的归属财产权。这些权利应当采取近似于物权的设计：数据经营者可根据数据经营权，以经营为目的对他人数据进行收集、分析、加工，这种经营权具有专项性和排他性；而根据数据资产权，数据经营者可以对自 己合法的数据活动形成的数据集合或其他产品进行占有、使用、收益和处分，这是对数据资产化经营利益的一种绝对化赋权。 注

申卫星. 论数据用益权[J]. 中国社会科学，2020，11：110-131.

申卫星提出了^“所有权+用益权^”二元权利结构模式。他认为，可以借鉴自物权-他物权的权利分割模式，根据不同主体对数据形成的贡献的来源和程度的不同，设定数据原发者拥有数据所有权和数据处理者拥有数据用益权的二元权利结构，形成 所有权+用益权 的协同格局，实现用户与企业之间财产权益的均衡设置。就企业数据权利而言，数据企业可以通过法定方式或者约定方式取得数据用益权，而该项权利包括数据控制权、数据开发权、数据许可权、数据转让权等多种权能。 注

纪海龙. 数据的私法定位与保护[J]. 法学研究，2018，40（6）：72-91.

纪海龙在区分数据文件和数据信息的基础上，提出了数据文件所有权这一概念。纪海龙认为，因为数据文件可以通过技术手段进行界分和控制，所以可以在数据文件上设定数据文件所有权这一绝对权。数据文件所有权的原始取得应当采取交易观念下的数据制造者标准进行判断，在数据制造者使用他人设备制造数据时，权利应当归属于数据制造者而非设备所有人，这刺激和鼓励了数据制造。数据文件所有权的权利内容为数据文件所有人对数据文件占有、使用、收益和处分的权能。而在数据文件所有权与数据信息上的权利（内容层的个人信息权或知识产权）发生冲突时，内容层的权利具有优先地位。 注

（2）知识产权法的角度

崔国斌. 大数据有限排他权的基础理论[J]. 法学研究，2019，41

（5）：3-24.

崔国斌从知识产权法的角度提出了大数据集合的有限排他权，即阻止他人未经许可向公众传播收集者付出实质性投入收集的实质数量的数据内容的权利。他认为，基于反不正当竞争法对商业秘密的保护和著作权法对汇编作品的保护，企业数据权利保护问题中只存在 公开状态的非独创性大规模数据集合 这一制度空白。而对于这类数据集合而言，避免市场失败这一理由证立了限制他人向公众传播大规模数据集合的正当性。应该对这部分大数据集合提供有限排他保护，即限制这类数据集合的发行权、广播权、信息网络传播权等权利（公开传播权）。但是，权利人不得限制他人单纯复制或利用其他数据的行为。注