黑箱社会 控制金钱和信息的数据法则＝THE BLACK BOX SOCIETY

学者兼技术专家海伦·尼森鲍姆(HelenNissenbaum)强烈指出，必须对信息加以控制，只有保证被监测对象的“信息完整性”，公民的隐私权利才能得以保障。如果决策者能够对公民的信息有一个更加全景化的了解，就能够避免公民的隐私受到侵犯或被新的监视系统进行不当定性，因为从公民到“内部敌人”或从守法公民到“犯罪嫌疑人”的任何本质变化都可以通过“连接事件”进行整体性追溯。

在非常时期，一个人很容易被定性为危险分子。而在成熟的制度中，被告（通常为公民）可以改写错误和不公正的描述。不可篡改的审核记录可以溯及既往，比如丘奇委员会的听证会，以及最近在大不列颠的伊拉克战争调查。它应当成为国家监控机构的一个组成部分。

高质量的透明度

在透明度的实现方面，硅谷公司更逊于国家安全机关。在Google-Yahoo联合企业的听证会上，前众议院司法委员会主席约翰·科尼尔斯(JohnConyers)曾经抱怨说，包括他自己在内的所有委员会成员都无法对协议条款进行查看。用他的话来说，委员会要想查看Google的计划文件比“查看总统的恐怖分子监视计划”还要难。记者乔治·帕克(GeorgePacker)也不满地称自己在亚马逊调查中的“报告难度不亚于去窃取国家安全情报”。外国情报监视法院已经对有争议的政府监视行为实施了某种程度的监督(尽管粗略)，但我们却没有看到任何对硅谷公司的数据收集(和信息归类）行为进行规范的相关措施。作为政府监视活动的伙伴或走卒，这些公司应该得到更好的规制。

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以网络为生存媒介的公司也应当享有一些基本权利，特别是在涉及典型的竞争问题时。例如，假设你拥有A公司，而你的主要竞争对手通常都是(处于劣势的)B公司。在所售产品的搜索结果中，你的公司始终排在结果页面的前五名；而竞争对手的B公司则只能排到第五或第六页。如果B公司被Google收购之后立刻跻身首页，而你的公司却被排到了后面，那怎么办?是否应该有一些补救措施？

当一个网站的排名突然下跌了几十位，而背后的原因有可能是Google把它定为了自己的潜在对手，那么该网站是否有机会要求第三方对降级原因进行审核?在Google这样的公司中，排名方法的变动需要经过严格的测试与记录。鉴于排名下降的情况会发送在每一个瞬间，所以我们并不要求对所有变动进行审核，Google公司也没有必要将整个算法披露给第三方审核员或将算法中的变动揭示给第三方当事人，更不需要将之公之于众。这就是

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高质量的透明度。

美国反托拉斯法领域中最睿智的思想家马克·帕特森(MarkPatterson）认为，金融危机时期曾经应用的一项标准同样适用于搜索引擎领域。当信用评级机构（如穆迪或标准普尔）的“评级程序和方法做出重大修改时，美国证券交易委员会必须确保……这些变动具有一致性”，并且评级机构要“对变动原因进行公开披露”。帕特森认为，搜索引擎应该在涉及竞争法问题时采取类似的披露行为，从而使外界仲裁者能够确定某个网站被降级是因为算法重组，还是因为它被Google公司锁定为了竞争对手。在资金和人员允许的情况下，美国联邦贸易委员会或其他机构可以对相关投诉进行评估，为那些感觉在Google、亚马逊或其他互联网巨头的算法程序中受到不公平对待的公司主持公正。

相对于硅谷巨头们聚敛的金山银山，这种披露行为的费用只是九牛一毛。鉴于隐私权和虚假广告等一系列问题，美国和欧洲当局已经认识到了以迅捷、灵活的方式对可疑商业行为进行“快速检查”的必要性。例如，在美国的虚假广告纠纷中，95%的问题都以自我规制的方式很快得到了解决，从而避免了烦琐的诉讼程序。鉴于互联网巨头在收购其他小公司上的大手笔，它们是不是也该拿出一些资金用于维护竞争公平呢？否则情况将不容乐观：少数几个大公司掌控着市场，而它们的竞争对手则举步维艰。如果反垄断法对现代信息经济的技术工具不甚了解，就不能有效地遏制垄断行为。

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当Foundem、Yelp和Nextag公司在Google搜索结果中的排名突然下降时(没有听说吗，你可能还被蒙在鼓里)，需要有人能够“看到盖子下面”发生了什么。信息披露与审核不仅仅是补救措施，它们甚至可以被看作当前商业行为的有益延展。通过建立网络管理论坛，在排名者和被排名者之间实现对话，这似乎是Google自身应当践行的一项事业。

如果Google将排名领域视为某种虚拟世界，其成员只能（通过服务条款）接受该领地统治者的集权控制，那么这样的对话过程便失去了意义。在虚拟世界的封建王国中，人们无权对统治者单方面做出的决策提出质疑。只有丧失获利机会的错误才被称为错误，而有碍竞争公平的错误却被忽视。Google应当成为值得用户信赖的顾问，而不是一家纯粹追求利润最大化的公司。

在互联网上，并不是只有Google权倾一时。苹果、Facebook、Twitter和亚马逊也同样采用了非透明科技，有时用户完全不知道为什么某个程序、某篇报道或某本书会在某个时间得到推荐。我们可以理解，这些公司需要处理海量信息，为了减少争议和防止竞争对手抄袭，它们会尽量对其方法进行保密。无论保密措施是一项多么精明的商业策略，它都损害了我们对硅谷创造的社交世界的真正理解。这种不透明性使反竞争和歧视行为，甚至是过失行为都得以隐藏在神秘的技术面纱之后。高质量的透明度可以在尊重知识产权的同时解决上述问题。

对于某些难以解决的问题应该怎样应对？目前，欧洲正在尝试几种创新性的解决方案。在反垄断调查的施压下，Google可能会在搜索结果中对其拥有的网站做出清晰标注，同时至少向用户提供另外三个选择—举例来说，当用户查询“社区视频”时，搜索结果中除了Google旗下的 YouTube，还可能会出现Vimeo或Hulu等视频网站。为了确保有效性，这样的补救措施还有待进一步的研究与调整。尽管如此，国家直接干预可能是保证小公司受到公平对待的唯一途径。监管者也应该针对苹果的iTunes或亚马逊的应用商店采取类似的措施。

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遗憾的是，美国的竞争监管者不像欧洲人那样具有革新精神。2012年，美国联邦贸易委员会计划调查Google公司是否通过操纵搜索结果来推广自己的服务项目并对竞争对手或潜在的竞争对手进行压制。有记者还建议调查人员对Google公司设置广告的方式进行调查。联邦贸易委员会的工作人员建议对Google公司提起控告。该机构甚至从外面聘请来了诉讼律师和经济学家，做好了起诉的准备工作。

然而仅仅过了3个月，相关工作人员便透露出，联邦贸易委员会委员急于结束调查。难道他们改变了主意？委员们出于政治考虑将草案措施推翻了吗？如果是这样的话，那原因又是什么呢？由于决策是在幕后做出的，所以这些问题至今没有答案。在结束调查时的公开发言中，联邦贸易委员会只用了两页纸来讨论针对搜索偏倚的指控问题。

鉴于针对搜索偏倚的指控，联邦贸易委员会有必要对背后原因以及Google算法的效果和变动进行评估。Google曾经辩称这些变动都是为了提供更好的用户体验，而且联邦贸易委员会最终接受了这种说法。一个至今未解的问题是，联邦贸易委员会是如何处理这类高科技问题的？从寥寥无几的公开记录中我们没有看到任何令人信服的内容。《纽约时报》曾经指出，“联邦贸易委员会没有详细说明它如何定义伤害行为，也没用解释它使用了什么样的量化标准来确定Google用户获得了更好的体验”。

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联邦贸易委员会似乎也没有考虑到Google产品独步天下的局面是否会损害到那些希望获得多样化选择的用户。针对这种不透明性，某个公益团体要求根据《信息自由法案》公布Google公司与联邦贸易委员会之间的通信内容。消费者权益保护机构已经要求对员工备忘录进行披露，这预示着更加有力的措施将会后续跟进。但由于这一事件的解决过程中没有签订允许公开评论和司法审批的同意令，联邦贸易委员会不需要对其行动给出过多解释或辩护。

面对这些质疑，联邦贸易委员会经济部门的时任主管向《纽约时报》保证，数据来源非常广泛，但没有弄虚作假的情况。“我们对所有收到的数据都进行了严格审查。”他说道。但该委员会占据4页纸的调查结果中甚至没有给出调查假说，就连涉及该案例的法理性的内容都没有完整阐述，不过明眼人都能看出其中的名堂。相关机构应该揭开高科技的“盖子”，比如Google搜索引擎中的核心算法及其需要处理的数据。这就需要招聘计算机科学家、程序员和其他专家来了解算法的演变过程以及高级管理层的指令如何影响着所谓的科学性、技术性和中立性的过程。专家们并没有实施“严格审查”，反而是心存疑惑的用户在用一个外行人所能掌握的所有信息来全力完成一项力所不及的评估。后来，联邦贸易委员会公布了更多的信息，用以说明其如何对搜索偏倚等问题进行评估，这时人们才发现联邦贸易委员会的调查能力和普通用户相差无几，而他们表面上还声称自己在为用户提供保护。

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诚然，一些竞争法领域的学者质疑国家在进行这类有关搜索引擎公平性的调查时是否具有足够的灵活性。这最终将归结到资源问题：如果反政府力量从联邦贸易委员会、联邦通信委员会和司法部抽走大量资金，那么它们当然没有能力应对数字竞争的挑战。

第一修正案的万能牌

第一修正案的学者们提出了更加严厉的批判。如果Google公司将其搜索结果描述为一种媒体形式(而不是查找者)，它就可以调用第一修正案来避免政府干预。Google公司已经利用这一方法获得了多次胜诉，驳回了原告指责他们没有根据国家法律公平呈现信息的起诉。例如，一家名为“搜索之王”的公司于2003年起诉至俄克拉荷马州法院，认为自己应该在“搜索之王”的查询结果中排名更加靠前，但法官断然驳回了它的辩词，因为“没有证据可以表明这种网站排名存在错误”，法官的裁定结果认为，搜索之王永远无法证明自己受到了不公平对待。

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在2012年，Google公司再次打出了第一修正案这张牌，它雇用了两名辩护律师，辩称其搜索排名不应受到反垄断法的制约。曾经有人因为一本介绍蘑菇的百科全书不准确而误食有毒的菌类，但宪法第一修正案却驳回了这一状告。Google公司认为，它有权“说出”任何搜索结果，并且无须为此负责。然而，反垄断法已经延伸到了美国媒体，在“美联社诉美国”(AssociatedPressv.UnitedStates,1945年)一案中，虽然新闻协会认为自己应当在某种程度上免受竞争法的制约，但最高法院却指出，言论自由和竞争法是相辅相成的：

虽然第一修正案要求政府不可以对思想言论加以限制，但这并不代表非政府机构在侵犯宪法赋予的自由权时政府可以坐视不管……在出现阻碍商贸的观点和言论等违宪行为时，第一修正案不会对其提供任何保护。

6年后，最高法院在“《洛雷恩杂志》诉美国”(LorainJournal v.UnitedStates)一案中再次重申了这一立场。《洛雷恩杂志》拒绝为那些曾在其竞争对手(一家广播电台）那里刊登广告的客户提供服务，并声称它享有第一修正案赋予的自由选择广告客户的权利，但法庭对此不予认可。媒体公司在信息发布方面不可践踏《谢尔曼法》。

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20世纪中叶的一个案例与今天的互联网活动有何相关性呢？故意在搜索排名中对网站进行降级的做法类似于《洛雷恩杂志》拒绝提供服务的行为，因为排名狂跌的结果就相当于给Google公司的潜在竞争者判决了死刑。Google公司辩驳称，《洛雷恩杂志》的案例不适用于搜索引擎领域，因为《洛雷恩杂志》“排除那些广告并不是通过编辑判断……(而是）仅仅因为它的广告客户(不管是何广告内容）在与其具有竞争关系的电台中也做了广告”。但一些投诉者依旧以《洛雷恩杂志》为例说明Google公司是在为追求经济利益做出决策，而不是通过编辑和逻辑做出判断。例如，他们称Google公司从搜索结果中排除其他网站的主要（也许是唯一）动机是为其Google商城清除障碍。该搜索巨头认为《洛雷恩杂志》案例不适用于它就需要给出证明，即证明其在搜索结果陈列中没有明显地实施反竞争行为。第一修正案并不是媒体行业的“免死金牌”。如果第一修正案被用来限制公众对互联网关键决策的理解，那就太具有讽刺意味了。

面对有理有据的质疑，比较前瞻的中介商已经放弃利用第一修正案来维护它们的排名和评级方法。例如，医疗保险公司曾在它们的网站上对医生进行评级，从而充当了搜索引擎，在小范围内为其客户推荐医师。由于保险公司没有对评级标准进行披露，以致许多医师提起诉讼，称这是一种不公平且具有欺骗性的做法。一些人认为这种“极好”的排名仅仅是为了降低保险公司的成本。纽约总检察长办公室迫使保险公司做出了具体让步，保险公司承诺它们会设立新的排名基础和透明的数据库，并且允许医生纠正错误信息。保险公司本可以借助第一修正案为自己实施辩护，但它们选择了与政府（及它们的排名和评级对象）进行合作，从而创造了一个更加公平的环境。

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当然，医疗保险公司完全可以自由地对任何医生进行公开评论。但问题的关键是它们在上述案例中充当了客户的顾问，而且它们用来对医师进行评级的数据并不充分。就像没有人可以利用宪法第一修正案权利解雇被数据库和算法定为疾病患者的雇员一样，第一修正案也不应限制国家通过行使权力来确保中介商能够忠实地为其客户和用户提供服务。

Google公司没有遵循保险公司的建设性做法，而是像证券评级机构那样用评级结果(AAA、AA，等等）来充当意见。这些机构在面对诉讼时都会采用类似的免责声明：“如果被我们评为AAA级的证券出现重挫，那不是我们的责任—我们只是提供意见。”律师弗洛伊德·艾布拉姆斯(Floyd Abrams)代理过这些案件，他利用第一修正案作为盾牌，从而使信用评级机构没有因次贷危机时的不法行为而受到惩罚。但法院正在试图攻破这一宪法漏洞，并认为自由言论的权利不能够成为欺骗行为的铠甲。如果某个意见暗示了某些从未发生的事实（例如，信用可靠度已被认真核实)，这些暗示就可以被证明是欺骗行为。此外，当某家评级机构只将评级结果发送给一小群投资者时，它就不再是一个应当有更广受众的普通媒体渠道。它更类似于像医生、律师或会计师之类的顾问角色，而这些专业人士都不能以自己仅提供意见为借口来免除自己对于客户的责任（或逃避医疗事故诉讼）。

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