黑箱社会 控制金钱和信息的数据法则＝THE BLACK BOX SOCIETY

这样的裁决可能会削弱第一修正案对于Google、苹果或亚马逊的保护作用。这些公司正在（或计划）对网站、应用程序和产品的排名进行一定程度的个性化处理。随着这些权威的算法公司对我们越来越了解，它们可以通过研究用户的喜好和兴趣来从我们身上获取利益。在某些情况下，个性化营销是专业广告商的经典手法。如果医生为了获取回扣而推荐药物使人致病，那么即使这名医生坚称自己认为该药品是恰当的治疗方式，医院也会将其认定为医疗事故。与之类似，中介商在对互联网选项进行排名时也需要负起责任即使不是对其排名或评级对象负责，至少也要对其用户负责。

金融界的中央情报局

怀疑论者可能会质疑政府机构是否有能力对复杂的互联网公司实施监控，但立法机构已经设定了一个更难完成的目标：评估美国金融市场的整体状况。Google等公司都是一个自上而下的封闭系统，而金融界中涉及的都是双向交易。然而，2010年的《多德-弗兰克法案》授权美国财政部内的金融研究办公室（有时被称为“金融界的中央情报局”）通过使整个金融市场更加透明化来提升监管力度。

第五章

监督者由谁来监督?

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和其他行使调查权来发现威胁的情报机构一样，金融研究办公室通过收集和分析金融交易详情来发现“系统性风险”（即，有可能破坏整个金融体系的投注方式)。它可以在法律和宪法的一定限制内对分析内容进行保密，与其他监管机构分享信息，或将信息公布于众。

这里存在一种微妙的平衡。如果金融研究办公室试图向公众揭示的数据过多，受到影响的企业可能会针对保密性对其提起冗长诉讼。如果它披露的内容过少，公众就会鄙夷地称其为华尔街的另一条哈巴狗。但无论它在检测系统性风险的过程中表现如何，金融研究办公室都为未来的历史学家做出了贡献：金融决策被永久存档。否则这些资料会在企业兼并、收购和IT系统“升级”时丢失。

金融研究办公室的分析师们专注于衡量金融风险、流动性，以及“系统性重要金融机构”的失败可能会引发的连锁违约现象。根据金融市场中某些最为敏感的数据，金融研究办公室可以向金融监管机构发送预警信息。通过评估金融系统的整体状态，它应当向监管机构提供新的关键信息源。金融研究办公室以一种尽责的方式提出，金融机构需要改善财务记录的存贮状况，以此促进金融系统的稳定性：

数据的存在形式可能不利于监测。在这种情况下，金融研究办公室(必须）规定数据要求，评估获取数据的可行性和难度，找出填补空白的最佳途径，并制定收集策略。现存的数据可能由于保密性、隐私性或数据共享限制而无法访问。这些数据还有可能因为不够详细、出现错误、范围受限或质量不佳而无法使用。此外，由于缺乏标准，这些数据也许无法实现对比或汇总。

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最后，关于数据的标准是一个难点，这个问题同样困扰着其他领域（如医疗保健）中的监管部门。当奥巴马政府于2009年提倡医疗信息的收集和交流时，很多人担心这些数据根本无法以公众健康为目标而得到汇总和分析。但医疗监管机构正在通过一整套的资金激励政策来提高电子健康记录系统的互通性。

相比之下，金融研究办公室没有雄厚的资金实力来吸引金融企业采用统一的标准，它只能向金融监管部门提出倡议，以推动金融界采用一些通用标准。金融研究办公室正在设立一些法人实体鉴别标准，从而为从事各类金融交易的企业设立一个保持一致的名称或编号，这无疑具有重要意义：当某家大型金融公司拥有数百个特设子公司和“可变利益实体”时，监管机构需要能快速地知道各个公司的从属关系。但是，衍生产品的设计者正在切分风险和利益，在现代金融中，基本从属信息变得越发模糊；比如，花旗银行“拥有”一家小公司，但已经将该公司的净收入换成了有息债券，那么如果公司未能创收，谁又是真正的输家呢？这是一个非常简单的例子：衍生品可以变得更为复杂，风险和利益在不可预见的事实基础上摇摆不定。

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其他监管机构正在着手这一领域。美国商品期货交易委员会和证券交易委员会的工作人员得出结论，“当前技术可以通过一整套的计算机可读程序来描述衍生品。这些描述数据足以用来精确地计算基金的净杠杆率，并且可以成为法律合同的一部分或全部内容”。美国证券交易委员会已经实施了有力的交易审查跟踪制度，其目的不仅是对混乱的企业交易实行实时监督，而且是为了对有问题的交易策略加以警告。

虽然美国金融监管机构雄心勃勃地设定了标准，但大型公司却以国际化经营为借口来逃避这些标准。它们辩称，过于严格的国家信息记录标准将会对海外贸易产生影响。它们希望等待国际调节政策—这个过程可能需要几十年。或者，它们可以轻松地把交易转移到海外。

避税天堂的大量出现说明，许多地方希望通过在规则上做出妥协（或终结）来吸引金融贸易。在美国国会通过了《海外账户纳税法案》之后，政府对于资金流动的信息审核有了可喜的微弱进展。这在某种程度上得益于参议员卡尔·莱文(CarlLevin)针对避税天堂进行的一系列有关非法收入的调查。然而，令人不解的是，审核要求中并没有涉及资金流的核查工作。正如我们需要知道数据经纪商的数据（及其影响）源头和去处一样，我们也需要对资金（及其产生的收益）的来源和流向有一个更好的了解。

税收正义网(Tax JusticeNetwork)的顾问曾经说过，对存放境外的资金进行评估的过程无异于“盲人摸象”，这就像是在对经济领域的“天体黑洞”进行测量。税务保密的最基本方式就是分离：人和钱的分离、公司和公司掌控人的分离、金钱的受益人和信誉掌控人的分离。《海外账户纳税法案》有助于把这些因素连接起来，它要求国外金融机构对美国公民持有的金融账户信息进行报告或缴纳代扣所得税。国会通过颁布《海外账户纳税法案》来应对国际逃税问题。有太多的美国公民正在使用离岸账户来逃避美国税收，这让人想起有些金融机构为了躲避审核者和监管者的注意而在“保密管辖地”设立了几十个空壳公司。《海外账户纳税法案》在追踪全球资金流动方面取得了很大的进展。

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避税天堂似乎是全球经济的一个例外，它抽身于常规的经营运作之外。然而，避税天堂又是“全球经济中最强大的工具”之一，并在经营决策中扮演着关键的角色。空壳公司网络和避税者利用的公司网络在结构上具有类似性。《海外账户纳税法案》要求国外金融机构对个人直接持有的账户以及美国人借助空壳公司获得的利益进行报告。该法案将纳税人的报税义务转移给了金融机构，击中了这些国外金融机构的要害，并对不予报告的金融机构施以罚金。《海外账户纳税法案》还要求滞留违规国外金融机构的款项，并对合规者和违规者进行区分。对顽固不化的公司进行孤立是金融监管者的中心目标之一。

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失信的金融监管

到目前为止，我一直在关注法律与技术在金融监管领域中的相互作用。但即使政府官员的技术很高，如果他们不对违法企业和个人进行大力处罚，那也无济于事。我们在对其委以信任之前，有必要对全球金融危机之后的经验教训略作思考。

金融危机纪录片的主要制片人查尔斯·弗格森(CharlesFerguson)曾经凭借《监守自盗》(InsideJob)一片获得奥斯卡奖。他的获奖宣言是：“原谅我，我必须指出，在可怕的金融危机发生3年之后，还没有一位财务主管因为财务造假而被送进监狱。这并不合理。”弗格森后来在他的《捕食者之国》(PredatorNation)一书中描述了主要金融公司的高管们违反《萨班斯-奥克斯利法案》及其他法律的情形，以及监管当局的调查如何软弱无力。

对华尔街的违法行为持悲观看法的并不只是弗格森一个人，法官杰德·拉考夫(Jed Rakoff)也曾在《纽约书评》(New YorkReviewofBooks)中撰文指责司法部门总是寻找借口来维护被控有罪的高层管理人员。例如，经济危机期间担任司法部刑事司负责人的兰尼·布鲁尔(LannyBreuer)曾称，由于关键交易双方的“极端复杂性”，检察官难以证明一方确实对另一方有欺骗行为。拉考夫反驳说，卖方应负责对问题证券的风险性进行充分的解释。“鉴于这些证券以闪电般的速度被买卖一空，”拉考夫影射道，“显而易见，即使是精明的交易对手在购买这些神秘而复杂的抵押担保衍生品时也发现不了问题。”

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高级政府官员也提出了系统性风险的问题。司法部长埃里克·霍尔德(EricHolder)担心，“如果你提出了一项刑事指控，它可能会对国家经济，甚至是世界经济产生负面影响”。法官拉考夫嘲笑这种“大到不能入狱”的理念“明显地藐视法律公正”—美国司法系统的基石。

最后一个复杂因素是犯罪意图的概念。犯有诈骗罪的一个要素是，被告必须有故意欺骗他人的意图。由于金融衍生品太过复杂，所以任何人都可以在事后说：“哦，我不知道事情会变得这样糟糕。”只要资本还在利滚利，他们就不会去考虑结果将会怎样。

拉考夫法官在这里给出了一种解释。“有些会计规则深奥到足以引发金融危机，但对于这些复杂案例，联邦检察官却要求陪审团在对其意图进行推断时”遵循“视而不见”的原则。无论这种无视行为是故意而为，或仅仅是一厢情愿或自我欺骗，都应该通过公诉进行解决，而不是用神秘的和解协议加以掩盖。金融界中的算法程序既复杂又神秘，足以模糊人们的判断，并产生巨大的危险。当一家公司的执行总裁可以直面证人席并以复杂性为借口拒绝解释公司行为时，很难想象基本的法律责任和诚信义务还能否持续。

一些金融专家认为，由于交易模型过于复杂，所以狡猾的经纪人可以通过摆布迷阵来隐藏交易风险。此外，算法“控制”系统本来是为了防止风险模型受到操纵，但它反而比人工专家更容易操控例如，摩根大通的“伦敦鲸”交易员通过篡改模型为自己的风险策略争取时间的做法。然而，如果无法对交易细节进行审核，我们就永远无法在这个问题上获得一个确切的结论。

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拉考夫法官曾经在一个案例中试图实施这种审核。在2011年，他拒绝接受花旗集团和美国证券交易委员会就银行在推行问题证券中的作用问题以2.85亿美元达成和解的做法。在严厉的判决书中，拉考夫指责监管者和被监管者把法院当成了一个“促成私下和解的侍者，而且和解的事实基础都不为人知”。“不基于事实的司法程序比任意而为的做法还要糟糕和危险，”拉考夫法官提醒道，特别是“当起落不定的金融市场严重影响着美国的经济和美国人民的生活时，这种行为更加削弱了金融市场的透明性”。拉考夫尖锐地指出了一个具有讽刺性的现象：执法流程的不透明性让许多细节得以隐藏，只有少数具有特权的业内人士才能获知。他还对法庭判决的罚款嗤之以鼻，认为那与银行的获利相比简直是九牛一毛。

美国证券交易委员会本可以采纳拉考夫法官的意见来敦促花旗集团做出让步。可事实恰恰相反，银行及其监管部门联手对拉考夫提起了诉讼并在第二巡回上诉法院获胜。如果作为法律问题处理，上级法院的做法可能没有错误：行政机构有广泛的自由裁量权来决定受理和处理哪些案件。然而，第二巡回上诉法院的裁决忽视了美国证券交易委员会和其所管辖行业之间的复杂关系。特别是，监管者可以通过对监管对象放宽政策来获得未来利益，“旋转门事件”①就证明监督者有可能变成监管对象的走狗。而上诉组委会并没有考虑到证券交易委员会的黑箱本质。

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例如，在2010年，一个叫达西·弗林(DarcyFlynn)的律师控诉证券交易委员会的高级管理层违反了联邦法律，因为他们销毁了调查过程中的关键证据。在抛出这项重磅指控之前，弗林曾在美国证券交易委员会任职14年。当时该机构本来已经（与国家档案和记录管理局）达成一致，同意将所有的重要文件至少存放25年，“其中包括与初步调查有关的案件信息”。但弗林称，美国证券交易委员会指示调查人员将17000件被调查案件的“相关文件”予以销毁。假如该机构依法对其内部存储器系统进行了妥善的维护，可能对于一些劣行金融公司的指控就会容易得多。

文件销毁后，想要揭露金融监管机构和私人公司之间的暖昧与维护关系就难上加难了。已被调查的案件揭示了令人不安的“旋转门”原理。政府监督项目发现，789个案例中的前证券交易委员会人员曾在离职前两年成为某家公司的代表。如果他们现在的雇主就是之前的被监管人，那么他们自然会在数据中制造黑洞。

记者也经常被金融监管机构的不透明性所挫败。在金融危机前《纽约时报》的威廉·科汉（WilliamD.Cohan)就曾对高盛集团和贝尔斯登公司做过调查，尽管他根据《信息自由法案》一再提出要求，但证券交易委员会几乎没有给出任何信息。科汉发现一系列的关键事件都关乎公众对金融危机的了解。他称，美国证券交易委员会已经掌握了相关的文档证据，只是拒绝透露而已。科汉对这个决定感到失望，他认为：“如果我们的政府机构继续利用权力对公众隐瞒信息，那么任何监管改革都无法平息华尔街的暴乱。”如果没有透明度，问责制将是一纸空谈。联邦机构行动（更不要说私企行动）的全透明还非常遥远。多数监管机构的现状是资金不足、人员短缺，而且很多管理者都在计划着将来去他们当前监管的公司中谋一个肥差。

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①“旋转门事件”，指的是个人在公共部门和私人部门之间双向转换角色、穿梭交叉为利益集团牟利的机制。—编者注

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对于金融监管者做出这样的评判似乎有点苛刻，但除此之外还有什么能够解释为什么他们在过去6年中的反应如此迟缓呢？金融危机调查委员会和参议院等机构都给出过冗长的调查报告。这些文件揭示金融行业在向监管机构和客户隐瞒关键信息。参议员卡尔·莱文在提到小组委员会的报告时总结道：“我们的调查发现，金融行业中充斥着贪婪、利益冲突和不当行为。”难怪拉考夫法官如此沮丧。

犯罪学家比尔·布莱克(BillBlack)曾是20世纪80年代和90年代初的一名银行监管者，他为我们提供了另一个类比角度。与20年代的房地产泡沫一样，在20世纪80年代发生的储蓄和贷款危机中，银行系统对房地产和抵押贷款投资组合的估价都超出了应有价值。在那场危机中，监管部门对10000多个潜在的刑事案件进行了警告，并且有1400多人被判处了刑罚。2008年危机中的财务泡沫膨胀了70多倍，而且布莱克发现如今许多经理人的行为都和储蓄贷款危机时的劣行有极其相似之处。但目前仅有100个事件受到警告，并且很少有人被处以刑罚，大型公司的高层管理者丝毫不用担心牢狱之灾，甚至他们的收入水平也不会出现实质性的下降。布莱克总结说：“放松管制、取消监督、监管黑洞以及不正当的行政和职业赔偿都为账目操控行为提供了犯罪温床，从而使金融泡沫进一步发生膨胀并有可能导致经济危机。他强烈建议对公司高级经理层和交易人员的行为进行刑事侦查。

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