达到这个目标的道路有所区别:形式主义学派和现实主义学派都走出了凯尔森主义的主题。无论如何,我们感兴趣的是如下事实,即两个学派都想要超越任何二元对立的残余或者任何等级性的或还原性的残余,以完全把握体系的程序性发展。
的确,在形式主义学派及其主要倡导者阿道夫·梅克尔的作品中,依然存在渐进主义的要素:通过层级形成权利的理论依然是将权利定义为规范性秩序安排的条件。就其与凯尔森的早期作品关系来说——我们之前已探讨过,这种渐进主义经历了极为相关的质上的修订。构成秩序安排各个层次的行为事实上在最大化的执行与最大化的创造(最大化只是个理想)之间,既是执行性的行为,也是创造性的行为。①正如维尔(F.Wehr)所解释的,梅克尔“用多维度中的司法秩序安排(权利规则的总体)取代了传统的只是在单一维度中确立的规范性集合的定义”(第221页)——梅克尔补充说,在这个多元维度的体系中,行为的协调很快被用来替代它们等级性意指的图式(见《一般行政法》,第68-77,140-157页,第177页及其后)。绝非巧合的是,在这个学派最终的成果中,秩序安排发展的程序性特征被毫无保留地放弃;秩序安排的创造性在其发展的每个点上都在其全部的延展中得到保障。在其具体化的过程中,或者说在其得到有效实现的过程中,秩序安排的单一环节的对等关系成为体系运动的关键。②对模式的新的构型似乎源自对凯尔森框架的批判性深化。发展的程序性特征得到了明确的定义。即便在这种情况下,在某些环节,对秩序安排的程序性特征的强调似乎并没有完全得到表达。这些作者的形式主义方法论并没有抓住对法律图式中的社会言说的丰富性,似乎只是想要通过形式主义对其进行提取,同时消灭其具体性,从而仅仅展现其形式的关联。在这个实质上处于中立的语境中,渐进主义似乎越过了程序性特征的界限,坚持等级性的图式以图存活下去——即作为形式上的渐进主义而存活。在想要变得“更加”形式主义(相对于凯尔森来说)的理论中,作为被抽象和被感染的要素,最终不被所有的价值论体系不可避免的内在逻辑所吸纳,并不存在太大可能。从这个角度来看,程序性的特征和渐进主义最终会彼此对立且相互矛盾。
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狄俄尼索斯的劳动:对国家一形式的批判
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