历史上的宪法文本立足于“天生”的权利,通常都是一种“宣言”的形式:正如我们今天所说的,两者无疑都对实证主义的误解保持警惕,并认为人权“并不是由各自的立法者说了算”56。但是,这种修辞上的保留并不能使基本权利摆脱一切实证法的命运;基本权利也是可以改变的,甚至也可以失效,比如在政权更迭的时候。作为民主法律秩序的组成部分,基本权利同其他法律一样,具有两个方面的有效性:它不但具有实际有效性,也就是说,不但可以借助于国家的制裁力量而得以贯彻,而且要求具有正当性,也就是说,应当能够提供一种合理的论证。从论证的角度来看,基本权利事实上是十分重要的。
作为宪法规范,基本权利一直都有一种优势,具体表现为:它们对于法律秩序自身具有构成意义,因而也就为规范的立法活动确定了一定的框架。但是,在一切宪法规范当中,基本权利是十分突出的。一方面,自由的基本权利和社会的基本权利具备面向作为“人”(而非仅仅作为“国家成员”)的民众的一般规范形式。即便人权只有在一定的国家法律秩序范围内才能得到落实,它也在这个有效范围内为所有的人,而非单纯为国家公民提供权利保障。《基本法》中的人权内容越是得到充分的发挥,生活在联邦德国的非国家公民也就越接近于国家公民的地位。57基本权利和道德规范一样,都具有这样一种普遍的有效性,它们面向的是人本身。正如现实当中有关外国人选举权的争论所表明的,政治基本权利在一定意义上也具有普遍有效性。这样也就触及了第二个更为重要的方面。基本权利之所以带有一种普遍有效性要求,是因为它们只能从道德的角度获得论证。其他的法律规范当然也可以用道德论据加以论证,但一般都是和伦理一实践论证以及实用主义论证同时进行的,它们关注的是一个历史法律共同体的具体生活方式或一定的政策所制定的具体目标。相反,基本权利所调节的内容具有一种普遍性,道德论据可以为它们提供支持。这些论据论证了这些规则为何符合所有人的利益,这些规则为何对每个人都有好处。
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包容他者