(1)从表面上看,法学论证针对的是战争在国际法上的平民化(a);而且还和政治论证联系在一起,而政治论证的目的似乎只有一个,就是维护一种稳定的国际秩序(b)。
(a)施米特拒绝把侵略战争和防卫战争区分开来,并非是因为难以操作。相反,施米特这样做是有其法学依据的,即只有在道德上保持中立的战争概念,才不会让个人为刑事化的战争承担责任,也才和国际法主体的主权是吻合的。因为,出于任意一种原因而发动战争的权利,对于一个国家的主权具有构成意义。正如有关著作所表明的,“3在这个论证层面上,施米特还没有涉及道德普遍主义所带来的所谓灾难性的后果。只有把非歧视性的战争付诸实践,才能对战争行为加以约束,并且避免全面战争所带来的恐怖局面;而对于全面战争(totalerKrieg),施米特早在第二次世界大战之前就已经作了深入的分析。64
由此看来,施米特不过是认为,回归到以前的有限战争状态,是在世界公民法层面实现国家自然状态和平化的一条现实主义途径。与战争的平民化比较而言,消灭战争无疑还是一个遥远的乌托邦。当然,对于这一观点的“现实论”,我们可以有充分的经验理由加以质疑。国际法是宗教战争的产物,也是西方理性主义的杰出成就;但是,单纯依靠这样一种国际法,还无法寻找一条现实可行的路径,重建古代和现代世界的势力均衡体系。因为古典国际法显然无法应对20世纪的全面战争。战争不断打破地区、技术和意识形态的局限,这背后隐藏着巨大的推动力量。要想遏止这些推动力量,与其依靠向主权政府发出无效的法律呼吁,不如依靠国家共同体的制裁和干预;因为回归到古典国际法秩序当中,恰恰又把行为自由完全归还给了那些必须改变其不文明行为的集体行为者。施米特所提供论据的这些弱点表明,法律论证只是一个表面,背后隐藏着的是另一种类型的犹豫不决。
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包容他者