这种程序性的解释面临着一些困难。①第一,它不过是那个在最高水准上运用的类似情况类似处理的准则,以及对举证责任的一种分配。受尊重的平等不能确定哪些根据可以用来证明不平等的正当性。既然奴隶制和等级制(作为极端的例子)也可以满足这一观念,因而实际的乎等对待得不到确定的保证,平等的真正保证存在于正义原则的内容之中,而不是存在于这些程序性的假设之中。举证责任的分配不是充分条件。其次,即使程序性的解释给予制度以某种影响,我们仍然必须说明为什么我们应当在某些情况下遵守程序而在另一些情况下则不这样做。当然它还适用于属于某一类的人,但是是哪一类呢?我们仍然需要用平等的一种自然基础来确定这个类。
而且,把平等置于自然能力之上不会和一种平等主义观点相悖。我们必须做的是选择一种范围性质(我想这样说)并给满足它的条件的人们以平等的正义。例如,在一个单位园之内存在的性质是一个平面内的许多点的一个范围性质。这个圆内所有的点都具有这种性质,虽然它们的坐标在一定范围内变化。它们平等地具有这种性质,因为在一个圆之内,没有一个点比其它的点更内在于这个圆。现在,是否存在着一个适当的范围性质以便区别出一个方面,使我们可以据之把人们描述为平等的这个问题,由正义观念解决了。但是,对原初状态中各方的描述确定了这样一种性质,并且正义原则也向我们作了这样的保证,即,我们的能力在这个范围中的任何变化都应当被看得和任何其它天赋能力一样。设想一种自然能力构成平等的基础并没有什么障碍。
①关于这些问题的讨论,见9.1-贝恩:《平等主义者和对利益的平等考虑》,载于J.R.彭诺克和J.W·查普曼新编《法学,卷九:平等》《纽约,阿塞顿出版社1967年版),第62—64、66—68页,以及W.E.弗兰克纳:《某些关于正义的信念》《林德莱讲座,堪严斯大学,1966年),第16页。
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